TAR CATANIA , IV sez., Sentenza n. 2315 del 6.12.2008 (Pres. Campanella, Est. Leggio) in materia di appalti di lavori pubblici in Sicilia - modalità di formazione delle medie ai fini dell'aggiudicazione , in particolare sull'arrotondamento dello scarto me

TAR CATANIA , IV sez., Sentenza n. 2315 del 6.12.2008 (Pres. Campanella, Est. Leggio) in materia di appalti di lavori pubblici in Sicilia – modalità di formazione delle medie ai fini dell’aggiudicazione , in particolare sull’arrotondamento dello scarto me

sentenza

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 817 del 2008, proposto da:
Impresa *** ***, rappresentato e difeso dall’avv. Raimondo Alaimo, con domicilio eletto presso Salvatore Cittadino in Catania ***, via O.Scammacca,23/C;
 
contro
Uff.Reg.Espletamento Gare Appalto (Urega) Sez.Prov.Ragusa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149; Comune di Giarratana (Rg), rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Galazzo, con domicilio eletto presso Luigi Piccione in Catania ***, via Milano, 29;
 
nei confronti di
*** Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Campanella, con domicilio eletto presso Corrado Garofalo in Catania, via Milano,25;
 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
appalto affidamento lavori di sistemazione dell’ex campo boario – riapertura della gara – aggiudicazione – richiesta risarcimento danni.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Uff.Reg.Espletamento Gare Appalto (Urega) Sez.Prov.Ragusa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Giarratana (Rg);
Visto l’atto di costituzione in giudizio di *** Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott. Giuseppa Leggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con bando di gara pubblicato per estratto nella G.U.R.S. n. 43 del 26.10.2007 il Comune di Giarratana indiceva pubblico incanto, ai sensi del testo coordinato della legge n. 109/94 con le LL.RR. 2.8.2002 n. 7, 19.05.2003 n. 7, 29.11.2005 n. 16 e 21.08.2007 n. 20, per l’affidamento dei “ lavori di sistemazione ex campo boario ai fini di protezione civile”.
L’importo complessivo dell’appalto veniva fissato in Euro 799.626,21 (di cui Euro 17.837,88 non soggetti a ribasso), mentre le relative lavorazioni venivano ricondotte alla categoria OG1 – classifica III.
Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo del prezzo dei lavori a base d’asta, ai sensi dell’art. 21, commi 1 e 1 bis, della legge n. 109/94 nel testo coordinato.
Il termine di presentazione delle offerte presso la sede dell’ U.R.E.G.A. di Ragusa veniva fissato per le ore 12 del 12 novembre 2007.
Al pubblico incanto di cui trattasi, le cui operazioni si svolgevano presso l’U.R.E.G.A. di Ragusa nei giorni 14 e 15 novembre 2007, venivano ammessi n. 124 concorrenti, tra cui l’impresa ricorrente e la controinteressata *** s.r.l.
Nella seduta del 15 novembre 2007, dopo aver proceduto all’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ammessi ed aver esperito le procedure previste per la formazione della media, la Commissione di gara perveniva alla determinazione della media dei ribassi nella misura del 7,3153% ( cd. prima media ) e dello scarto medio nella misura dello 0,000139.
Indi la stessa Commissione ricavava la media finale nella misura del 7,315161% e, rilevato che nessuna tra le imprese partecipanti aveva offerto tale ribasso, procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell’impresa la cui offerta più si avvicinava a tale media per difetto, impresa che, a seguito del sorteggio effettuato tra le n. 8 imprese che avevano offerto il ribasso più vicino alla media ( il 7,3151% ), veniva individuata nell’odierna ricorrente.
Al secondo posto della graduatoria veniva collocata l’impresa SGRÒ A. ALVARO DANIELE con sede a Maletto.
Con nota del 20 novembre 2007 l’U.R.E.G.A. di Ragusa comunicava all’impresa *** l’aggiudicazione provvisoria della gara.
Senonchè, con nota del 28 dicembre 2007 indirizzata all’U.R.E.G.A. di Ragusa, il RUP del Comune di Giarratana evidenziava che lo scarto medio non era stato correttamente calcolato ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 nel testo vigente in Sicilia ai sensi della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, come da ultimo modificato dalla L.R. 21 agosto 2007, n. 20, e, pertanto, rimetteva gli atti di gara all’UREGA ai fini della corretta determinazione dello scarto medio e dell’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario dei lavori.
La Commissione fissava la data dell’8 febbraio 2008 per la riapertura della gara, dandone comunicazione alle imprese partecipanti.
Nella seduta dell’8 febbraio 2008 la Commissione di gara, confermato che lo scarto medio era pari a 0,000139, ne effettuava l’arrotondamento alla quarta cifra decimale, calcolandolo, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 come modificato dall’art. 1 della L.R. 21 agosto 2007, n. 20, nella misura dello 0,0001, e determinando la media finale nel 7,3152%.
Indi la Commissione perveniva all’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario provvisorio, sorteggiando la controinteressata impresa *** s.r.l. tra le n. 17 imprese che avevano offerto il ribasso percentuale del 7,3152%.
Infine il Comune di Giarratana, con determinazione n. 31 del 26 febbraio 2008 del dirigente del Settore II, fatta propria la proposta dell’U.R.E.G.A. di Ragusa, aggiudicava la gara all’impresa *** s.r.l.
Con ricorso notificato il 2 – 4 aprile 2008, depositato in data 11 aprile 2008, l’impresa *** *** ha impugnato gli atti di gara e, segnatamente:
a) il verbale di riapertura gara e proposta di aggiudicazione dell’UREGA di Ragusa in data 8 febbraio 2008, con il quale la Commissione di gara ha proceduto alla rideterminazione della media ed ha aggiudicato i lavori alla controinteressata;
b) la determina n. 31 del 26 febbraio 2008 del dirigente del Settore II del Comune di Giarratana, di aggiudicazione definitiva dell’appalto;
c) il verbale della Commissione di gara dell’11 gennaio 2008, con il quale è stata disposta la riapertura della gara in precedenza aggiudicata alla ricorrente;
d) la determina n. 11756 del 28 dicembre 2007 del Responsabile unico del procedimento del Comune di Giarratana,
e) il bando ed il disciplinare di gara, nei limiti dell’interesse.
L’impresa ricorrente ha dedotto, a sostegno delle proprie ragioni, censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/1994, nel testo coordinato con la L.R. n. 7/2002 e successive modifiche, come modificato dalla L.R. n. 20/2007, nonché di travisamento dei fatti ed eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta.
Ha rilevato l’impresa ricorrente che illegittimamente l’U.R.E.G.A. di RAGUSA avrebbe proceduto all’arrotondamento dello scarto medio aritmetico, in violazione della specifica normativa in materia che, ad avviso di parte ricorrente, consentirebbe l’applicazione dell’arrotondamento esclusivamente alla prima media delle offerte ammesse alla gara, ma non anche allo scarto medio aritmetico ed alla media finale, posto che tali arrotondamenti verrebbero ad incidere sul regolare svolgimento del gioco concorrenziale.
L’impresa *** ha avanzato altresì domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.
Il Comune di Giarratana, l’impresa controinteressata e l’UREGA di Ragusa, costituiti in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 593 del 24 aprile 2008 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare proposta, fissando alla data odierna l’udienza di trattazione del merito del ricorso.
Il C.G.A.R.S., con ordinanza n. 610/08 del 30 giugno 2008, in parziale riforma dell’impugnata ordinanza, ha respinto l’istanza di sospensione proposta in primo grado, confermando la fissazione dell’udienza di merito.
All’odierna udienza pubblica il ricorso è passato in decisione.
 
DIRITTO
Ritiene il Collegio di richiamare in via preliminare la normativa che disciplina le modalità di formazione delle medie ai fini dell’aggiudicazione in materia di appalti di lavori pubblici in Sicilia.
L’art. 21 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, coordinato con le norme recate dall’art. 1 della L.R. 21 agosto 2007, n. 20, e con le vigenti leggi regionali di modifica, sostituzione ed integrazione in materia, ai commi 1 bis, 1 bis 1 ed 1 bis 2, dispone testualmente:
“ 1-bis. Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (…).
(…) Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata aggiudica l’appalto all’offerta, espressa in cifre percentuali di ribasso, che risulta pari, o in mancanza, che più si avvicina per difetto alla media aritmetica dei ribassi individuata con le modalità di cui ai commi 1 bis 1 e 1 bis 2.
Le medie sono calcolate sino alla quarta cifra decimale, arrotondata alla unità superiore qualora la quinta cifra decimale sia pari o superiore a cinque.
1-bis 1. La commissione aggiudicatrice dopo la fase di ammissione delle offerte, in pubblica seduta, ai soli fini della determinazione della media di riferimento, procede ad escludere fittiziamente il 50 per cento delle offerte ammesse.
A tal fine sorteggia un numero intero da 11 a 40; il numero sorteggiato costituisce la percentuale relativa al numero delle offerte di minor ribasso; la differenza tra 50 ed il numero sorteggiato costituisce la percentuale relativa al numero delle offerte di maggior ribasso.
I numeri delle offerte da eliminare fittiziamente, corrispondenti a tali percentuali, sono determinati senza tenere conto di eventuali cifre decimali.
La procedura di cui al presente comma non è esercitabile qualora il numero di offerte valide risulti inferiore a cinque.
1-bis 2. La commissione aggiudicatrice calcola la media aritmetica delle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al comma 1-bis 1: se il numero sorteggiato è compreso tra 11 e 24, l’aggiudicazione viene fatta all’offerta che risulta pari o che più si avvicina per difetto alla media dei ribassi delle offerte rimaste in gara dopo la procedura di esclusione delle offerte di maggiore e minore ribasso incrementata dello scarto aritmetico di cui al comma 1-bis.
Se il numero sorteggiato risulta compreso tra 26 e 40, l’anzidetta media viene decrementata dello scarto medio aritmetico.
Se il numero sorteggiato risulta pari a 25 non si procede alla determinazione dello scarto medio aritmetico e la media di aggiudicazione è quella risultante dalla media delle offerte rimaste in gara”.
Nel caso sottoposto all’esame del Collegio parte ricorrente sostiene che il seggio di gara non avrebbe dovuto effettuare alcun arrotondamento dello scarto medio aritmetico, sull’assunto che la specifica normativa di riferimento consentirebbe l’applicazione dell’arrotondamento esclusivamente alla cd “prima media” delle offerte rimaste in gara dopo il taglio delle ali, ma non anche allo scarto medio aritmetico ed alla media finale, posto che tali arrotondamenti verrebbero ad incidere sul regolare svolgimento del gioco concorrenziale.
L’Amministrazione, pertanto, avrebbe dovuto determinare lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali senza operare arrotondamenti alle prime quattro cifre decimali, ma avrebbe dovuto tenere conto unicamente del risultato del procedimento matematico, da applicare nel suo esteso risultato numerico, così come del resto aveva fatto nel corso della precedente aggiudicazione, dove l’offerta della ricorrente, recante un ribasso pari a 7,3151, era risultata vincitrice a seguito di sorteggio tra le n. 8 imprese che avevano offerto l’identico ribasso del 7,3151.
Il ricorso è infondato.
Sulla questione oggi all’esame del Collegio, anche prima della modifica introdotta dalla L.R. 21 agosto 2007 n. 20, che ha espressamente stabilito che “Le medie sono calcolate sino alla quarta cifra decimale, arrotondata alla unità superiore qualora la quinta cifra decimale sia pari o superiore a cinque” si è registrato negli ultimi anni – come evidenziato anche dalla difesa della controinteressata – un percorso giurisprudenziale dal quale sono emerse, in definitiva, due contrapposte posizioni.
A tenore della prima, oggi propugnata dalla ricorrente e condivisa da questo Tribunale in sede di delibazione cautelare, qualsiasi operazione sulle risultanze numeriche delle medie sarebbe illegittima, perché suscettibile di introdurre degli “elementi di aleatorietà nel calcolo tali da stravolgere il dato matematico" (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 25 gennaio 2006, n. 209; sez. I, n. 669 del 7 aprile 2004; Idem, sez. II, n. 4649 del 24 dicembre 2002 e n. 2653 del 2 dicembre 2004; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 715 del 23.3.2004; Idem n. 839 del 30.3.2004; Idem, sez. IV, n. 789 del 4 maggio 2005).
Per la seconda impostazione, invece, deve essere favorita l’esigenza di semplificazione sottesa agli arrotondamenti.
Tale seconda impostazione è oramai da tempo sostenuta in particolare dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia che, già prima dell’entrata in vigore della L.R. n. 20/2007, aveva più volte riconosciuto la legittimità delle clausole dei bandi e dei disciplinari di gara che prevedevano l’arrotondamento delle medie delle offerte (cfr. C.G.A. 1 agosto 2005, n. 5151; Idem, 30 novembre 2005, n. 819; Idem 31 marzo 2006, n. 122), in una prospettiva di semplificazione che giustifica la scelta di non considerare differenze minime nelle medie, come tali non rilevanti sotto il profilo economico e dell’interesse pubblico.
Il tema della legittimità degli arrotondamenti era stato approfondito dalla Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nella deliberazione 29 aprile 2002 n. 114, in G.U. n. 115 del 18-5-2002, nella quale, in sostanza, erano stati affermati i seguenti principi:
a – E’ opportuno che la disciplina del calcolo delle cifre decimali da considerare nel calcolo della media sia contenuta nel bando di gara;
b – E’ opportuno che il contenuto di tale disciplina sia ricavato dai bandi tipo;
c – Solo in mancanza di tale esplicita disciplina, il calcolo della media dovrà essere effettuato con un numero di cifre decimali pari al maggior numero di cifre proposto dai concorrenti più uno.
In linea con la determinazione della Autorità, poi, lo schema di bandi-tipo uniformi per l’espletamento delle gare di pubblico incanto, emanato con decreto 5 agosto 2003 dell’Assessore ai lavori pubblici della Regione Sicilia in forza dell’art. 16 della legge regionale n. 7/2002, aveva fatto proprio il criterio dell’arrotondamento indicato dall’Autorità, prescrivendo che “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”.
Invero, tali argomentazioni appaiono oggi rafforzate dall’innovazione legislativa introdotta dall’art. 1 della più volte citata L.R. n. 20/2007, con la quale il Legislatore siciliano, oltre ad aumentare da tre a quattro il numero delle cifre decimali da indicare nel ribasso percentuale offerto da ciascun partecipante alla gara, ha espressamente chiarito, nell’introdurre una specifica disciplina del calcolo delle medie, che “le medie”, appunto, “ sono calcolate sino alla quarta cifra decimale, arrotondata (…)” , estendendo, pertanto, anche al calcolo delle medie la regola dell’arrotondamento dei decimali che nel sistema previgente si era affermata in via interpretativa.
La giurisprudenza ha, come prima si accennava, evidenziato la logica di semplificazione e moralizzazione sottesa all’innovazione legislativa sopra menzionata, rispetto alla scelta di privilegiare la risultanza numerica decimale corrispondente alla media nella sua interezza ( cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2003, n. 1277; C.G.A., 30 novembre 2005, n. 819 oltre che lo stesso Consiglio in sede cautelare – C.G.A., 7 febbraio 2005, ord. n. 94, e ord. n. 610 del 30 giugno 2008 ).
Nel caso di specie l’U.R.E.G.A. di Ragusa ha proceduto all’arrotondamento dello scarto medio aritmetico secondo la precisa disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 nel testo coordinato vigente in Sicilia come da ultimo modificato dalla L.R. n. 20/2007, che utilizzando, a proposito dell’arrotondamento, il termine “medie”, al plurale, intende avere riguardo, ovviamente, a tutte le medie, sia alla c.d. “prima media” che allo scarto medio aritmetico.
Correttamente, pertanto, il seggio di gara, attenendosi alla specifica norma prima citata, ha calcolato la c.d. prima media, poi lo scarto medio aritmetico; essendo quest’ultimo pari a 0,000139, ne ha indi disposto l’arrotondamento a quattro cifre decimali ( 0,0001) e successivamente, rilevato che il numero estratto per la formazione delle esclusioni era stato il n. 39, ha proceduto alla sottrazione dello scarto medio dalla media dei ribassi rimasti in gara, pervenendo alla media finale di aggiudicazione di 7,3152.
Il Collegio, quindi, nel riconsiderare la delibazione espressa in sede cautelare, ritiene, per le argomentazioni appena esplicitate, di aderire alla interpretazione enunciata dal Giudice d’Appello (cfr. C.G.A. 30 giugno 2008, n. 610 ord.).
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, la domanda di annullamento degli atti impugnati deve essere respinta.
Una volta riconosciuta la legittimità degli atti impugnati e della procedura concorsuale espletata dall’U.R.E.G.A. di Ragusa nella gara in questione, anche la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.
Sussistono giusti motivi, in ragione della novità della questione trattata, per compensare integralmente tra le parti spese ed onorari.
 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 e del giorno 19/11/2008 con l’intervento dei Sigg. Magistrati:
Biagio Campanella, Presidente
Ettore Leotta, Consigliere
Giuseppa Leggio, Primo Referendario, Estensore

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