Tar Campania – Sezione prima – sentenza 19 aprile-19 maggio 2006, n. 4737

Costituisce una violazione dei principi di trasparenza e par condicio ed è in contrasto con quanto previsto dall’articolo 8 comma 6  del D.Lgs 358/92 (“…. salvo che non sia giustificato dall’oggetto dell’appalto, è vietata l’introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l’effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti ….”) l’emissione da parte del comune di un bando di gara per la fornitura di uno scuolabus, di una data marca e modello.

Il comune di Somma Vesuviana, infatti, aveva indetto un’asta pubblica per la fornitura di uno scuolabus, indicando correttamente che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del prezzo più basso, ma anche limitando le caratteristiche tecniche ad una sola marca ed ad un solo modello, omettendo di inserire la dicitura “…o equivalente…” prevista per legge.

In tal modo si è creta una discriminazione nei confronti delle altre ditte partecipanti, in quanto era prevista l’esclusione di chiunque avesse offerto un modello difforme da quello indicato in bando. Specularmente si aveva un “favoreggiamento” di un solo tipo di fornitori e di un solo specifico prodotto.

È chiaro che per la tipologia dell’appalto si rientrasse nel divieto previsto dal D.Lgs 358/92, ergo la clausola introdotta dal Comune fosse nulla e come tale da considerarsi come non apposta.

Una delle aziende escluse per non aver offerto uno scuolabus del modello richiesto, ma uno tecnicamente equivalente ha impugnato il bando e l’atto di esclusione presso il TAR Campania, eccependo l’estromissione dalla gara solo sui presupposti sopra esposti e non per non aver offerto un prodotto tecnicamente equivalente.

Il ricorso è stato accolto oltre per questi motivi, anche perché è illecito non ammettere all’asta una ditta che fornisca un prodotto idoneo allo scopo richiesto, seppur con caratteristiche non coincidenti a quelle specificamente richieste, ma solo conformi, falsando così anche le regole della libera concorrenza

Il Comune di Somma Vesuviana indiceva un’asta pubblica per la fornitura di uno scuolabus, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso; il capitolato speciale di appalto, all’articolo 1, stabiliva che il mezzo avrebbe dovuto avere le caratteristiche tecniche di cui all’articolo 10, tra le quali figurava quella per cui doveva trattarsi di un modello IVECO 50.
Alla gara partecipavano le società **** Srl e **** **** Srl; quest’ultima veniva tuttavia esclusa nella seduta del giorno 8.2.2006, in quanto la Commissione riteneva che “ è stato riscontrato che la ditta **** ha presentato scheda tecnica, per fornitura scuolabus, di un automezzo scuolabus di fabbricazione Mercedes Benz 416 DF 40/46, diverso da quello richiesto dal capitolato speciale d’appalto e avviso di gara”.
La gara veniva quindi aggiudicata alla **** Srl per il prezzo di euro 66.720,00, *** compresa.
Avverso la lex specialis di gara, contro la propria esclusione e nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata proponeva ricorso a questo Tar la **** **** Srl chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.
La ricorrente lamentava che il bando aveva indicato come oggetto di fornitura, senza alcuna motivazione, un mezzo specifico e segnatamente un Iveco, senza aggiungere la dicitura “o equivalente”, in tal modo violando i principi di trasparenza e par condicio ed in contrasto con quanto previsto dall’articolo 8 del D.Lgs 358/92; ciò aveva inoltre finito per determinare un’ingiustificata discriminazione tra automezzi di marche diverse, facendo pagare all’Amministrazione un costo più elevato per l’acquisto dello scuolabus.
Si costituiva in giudizio il Comune di Somma Vesuviana chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, eccependone l’inammissibilità per omessa impugnazione della determinazione di indizione della gara n. 333 del 24 novembre 2005.
Alla camera di consiglio del 15 marzo 2006, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale, con ordinanza 727/06, ai sensi dell’articolo 23bis della legge 1034/71, fissava l’udienza di discussione.
All’udienza del 19 aprile 2006, in vista della quale le parti depositavano memorie conclusionali, il Tribunale tratteneva la causa per la decisione.
Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della determinazione dirigenziale n. 333 del 24 novembre 2005; al riguardo, va rilevato che per la società ricorrente assumono carattere di lesività unicamente le prescrizioni relative all’indicazione di un automezzo di una marca specifica contenute nel bando e nel capitolato speciale di appalto, unici atti che quindi quest’ultima aveva l’onere di impugnare congiuntamente al provvedimento di esclusione; in tale prospettiva, nessuna rilevanza può essere riconosciuta alla determina di indizione della gara che costituisce un provvedimento antecedente e distinto, oltre tutto nemmeno depositato in giudizio dall’Amministrazione al fine di poter verificare una sua possibile afferenza con le questioni proposte nel presente giudizio.
Nel merito, il primo motivo di ricorso è fondato.
L’articolo 8, comma 6 del D.Lgs 358/92 stabilisce che «salvo che non sia giustificato dall’oggetto dell’appalto, è vietata l’introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l’effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti».
La norma introduce un principio di non discriminazione e di salvaguardia della par condicio, consistente nell’evitare che l’indicazione di caratteristiche tecniche singolari possa , in assenza di specifiche e prevalenti ragioni di pubblico interesse, circoscrivere la scelta del bene oggetto di fornitura risolvendosi in un ingiustificato vantaggio o danno per alcune imprese del settore, soprattutto in ipotesi come quella di specie in cui la scelta del sistema dell’asta pubblica costituisce conferma di un interesse pubblico alla più ampia partecipazione.
Nel caso di specie, l’articolo 10 del capitolato di appalto nell’indicare le caratteristiche tecniche dello scuolabus al primo punto ha specificato doversi trattare di un IVECO 50, in tal modo identificando la marca ed il tipo del mezzo richiesto, senza che di questa specificazione fosse stata in alcun modo resa ragione.
Sotto tale profilo pertanto la lex specialis di gara deve ritenersi illegittima.
Né ha pregio il rilievo contenuto nella memoria difensiva dell’Amministrazione in cui si paventa che le ragioni dell’esclusione non consistevano nel fatto che il mezzo offerto dalla ricorrente fosse un Mercedes Benz (e non anche un IVECO), quanto nella circostanza per cui le sue caratteristiche tecniche fossero diverse da quelle richieste dal capitolato.
Osserva il Collegio che dalle espressioni utilizzate nel verbale di gara – e segnatamente la specificazione da parte della Commissione della marca dello scuolabus offerto dalla **** **** Srl, nonché l’omessa indicazione delle specifiche caratteristiche tecniche ritenute mancanti – si evince che l’estromissione della ricorrente sia da attribuirsi sic et simpliciter al fatto che quello offerto non fosse un mezzo di marca IVECO.
Ne consegue che, ferma restando l’illegittimità dell’esclusione della **** **** Srl e dell’aggiudicazione alla controinteressata, il vizio va quindi ricercato nella lex specialis di gara della quale la Commissione ha fatto solo puntuale applicazione.
All’annullamento degli atti impugnati, segue il rigetto della domanda risarcitoria, atteso che l’effetto caducatorio appare pienamente satisfattivo delle ragioni della società ricorrente.
All’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Somma Vesuviana al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 1.900,00(Millenovecento/00), con compensazione delle stesse nei confronti della controinteressata sussistendone giusti motivi.

Il Tar per la Campania – prima Sezione
– accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati;
– respinge la domanda risarcitoria;
– condanna il Comune di Somma Vesuviana al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 1.900,00( Millenovecento/00), con compensazione delle stesse nei confronti della **** Srl sussistendone giusti motivi;