Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (ovvero, in termini più generali, entia non sunt moltiplicanda sine necessitate): è essenzialmente per questa ragione che il Collegio ritiene di dover dirimere il contrasto riscontrato tra le proprie pronuncie nel senso che, essendo pacificamente perentorio il termine di cui al primo periodo del comma, altrettanto deve predicarsi per quello del terzo periodo.
Quanto al residuo profilo fattuale, l’indicazione del proprio fax da parte del concorrente rende tale mezzo di comunicazione del tutto equipollente alla missiva cartacea tradizionale, con conseguente sua idoneità a far decorrere il termine in discorso a partire dalla prima data di ricevimento della richiesta, la seconda atteggiandosi quale mero memento, privo dell’effetto giuridico di “azzerare” la prima.
Il secondo motivo di appello deduce l’erroneità della sentenza gravata, per aver accolto il ricorso originario, basato sulla asserita perentorietà del termine di cui all’articolo 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che non è stato rispettato dall’appel-lante, aggiudicataria e controinteressata in prime cure.
Come è noto, a tenore del comma in discorso, “i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
L’appellante – richiamandosi a una recente decisione di questo Consiglio, la 6 marzo 2008, n. 184 – sostiene la tesi che la perentorietà del termine previsto dal primo periodo del citato comma per le imprese sorteggiate durante le operazioni di gara, affermata da giurisprudenza ormai pacifica, non avrebbe ragione di estendersi all’analoga richiesta, effettuata al termine della gara, di cui al terzo periodo di detto comma.
In subordine, deduce che il termine – nel caso, di cui al caso di specie, di invio cumulativo della richiesta prima a mezzo fax e poi mediante raccomandata – non decorra se non che dalla data di ricevimento di quest’ultima, rispetto a cui il riscontro è tempestivo.
Qual è il parere del giudice di appello siciliano?
Il motivo è infondato in ambo i due profili dedotti.
Non può negarsi, sul punto, l’esistenza di un contrasto interno alla giurisprudenza di questo Consiglio: mentre nel senso invocato dall’appellante si è espressa la recente decisione sopra citata, invece nel senso opposto, seguito dal giudice di prime cure, il Consiglio si era già espresso con decisione 2 marzo 2007, n. 109 (oltre che in alcune ordinanze cautelari, ivi cit. a pag. 6).
In quest’ultimo senso si è poi di nuovo espressa anche la recentissima decisione di C.G.A. 15 aprile 2009, n. 233.
allora palese che il Consiglio, presa compiuta consapevolezza della dicotomia esegetica, è chiamato a dirimerla sulla scorta della più corretta tra le antitetiche soluzioni interpretative.
Il senso sostenuto da C.G.A. n. 184/2008, potrebbe ricordarsi la valenza contrattuale dell’aggiudicazione, rispetto alla quale la c.d. stipulazione sembra(va) atteggiarsi quale mera ripetizione del negozio.
Nondimeno, diverse e più convincenti ragioni inducono a preferire l’opzione ermeneutica seguita dal giudice di prime cure, nonché da questo Consiglio nelle altre decisioni sopra citate.
Rilevava in proposito, C.G.A. n. 109/2007, come non apparisse “logico ipotizzare differenti esigenze di celerità all’interno dello stesso procedimento concorsuale, nel senso di ritenere perentorio soltanto il termine previsto dalla prima parte del citato comma 1-quater dell’art. 10 e relativo al sorteggio per l’effettuazione del controllo a campione prima dell’apertura delle buste, e ordinatorio il termine che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara”.
Rilevava altresì, ancor più significativamente, che “una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fosesero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni”; tanto più in quanto “è un onere del concorrente ad una gara quello di premunirsi in maniera tempestiva della documentazione necessaria per l’eventualità di una tale richiesta”.
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 480 del 25 maggio 2009 , emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
N. 480/09 Reg.Dec.
N. 917 ********
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 917/2008, proposto da
ALFA COSTRUZIONI s.r.l.,
in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ******** e ****************** e con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà n. 171;
contro
la BETA COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *************** e con domicilio eletto in Palermo, piazza Marina n. 19, presso lo studio dell’avv. ****************;
e nei confronti
del COMUNE DI TERRASINI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo (sez. int. III), n. 964 del 17 luglio 2008.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. ********* per l’impresa appellata;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 11 dicembre 2008, il Consigliere ********************;
Uditi altresì l’*********************** per l’impresa appellante e l’avv. ********* per l’impresa appellata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che – previa reiezione del ricorso incidentale – ha accolto il ricorso della società appellata per l’annullamento della determina n. 58/A5 del 21 febbraio 2008, recante approvazione del verbale di gara per i lavori di ampliamento del cimitero comunale, parte Nord-est, e aggiudicazione definitiva all’odierna appellante.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Il primo motivo di appello deduce erroneità della sentenza gravata, per aver disatteso il primo motivo di ricorso incidentale con cui si censurava l’illegittima ammissione in gara della ricorrente in prime cure per violazione dell’art. 4, punto c), del disciplinare di gara.
L’epigrafata disposizione del disciplinare – riproduttiva di analoga clausola del disciplinare-tipo approvato con D.Ass. LL.PP. del 4 maggio 2006, che ha recepito sul punto il Protocollo di legalità – impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione sostitutiva che indichi “i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e soci accomandatari”; il tutto a pena di esclusione.
In tesi di parte appellante, l’obbligo declaratorio sarebbe esteso all’indicazione di tutti i soci, pur se privi del potere di rappresentanza.
Il motivo è infondato.
Al contrario di quanto assume l’appellante – e in conformità a quanto correttamente già affermato dal primo giudice – sia sul piano letterale (come risulta dall’aggettivo “eventuali”, che rende palese che non in tutti i casi i soggetti ivi indicati esistano, o debbano rendere la prescritta dichiarazione) sia su quello teleologico (che chiaramente esprime l’esigenza della dichiarazione solo per i soggetti muniti di poteri di amministrazione e rappresentanza), la dichiarazione deve concernere esclusivamente alcuni dei soggetti ivi indicati, in relazione alle caratteristiche soggettive dell’impresa, secondo quanto appresso.
Diversamente – ossia ove la dichiarazione dovesse concernere sempre tutti i soci di qualunque tipo di impresa collettiva – non avrebbe, fra l’altro, senso alcuno l’espresso e differenziato riferimento della previsione ai “soci accomandatari”; il quale, escludendo chiaramente dal precetto i soci accomandanti nelle società in accomandita (semplice e per azioni), non può non implicare, logicamente e sistematicamente, l’esclusione altresì di ogni altra tipologia di socio non fornito dei poteri di amministrazione e rappresentanza, e dunque senz’altro i soci non amministratori delle società di capitali, tanto a responsabilità limitata che per azioni.
La dichiarazione deve dunque rendersi in riferimento:
1) ai titolari delle imprese individuali;
2) ai soci delle società di persone;
3) ai soci accomandatari, tanto delle società in accomandita semplice quanto di quelle in accomandita per azione;
3) ai soci delle società di capitali muniti del potere di amministrazione e rappresentanza della società;
4) ai direttori tecnici;
5) agli amministratori muniti del potere di rappresentanza.
Non anche, però, ai semplici soci delle società a responsabilità limitata, come nella specie.
2. – Il secondo motivo di appello deduce l’erroneità della sentenza gravata, per aver accolto il ricorso originario, basato sulla asserita perentorietà del termine di cui all’articolo 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che non è stato rispettato dall’appel-lante, aggiudicataria e controinteressata in prime cure.
Come è noto, a tenore del comma in discorso, “i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
L’appellante – richiamandosi a una recente decisione di questo Consiglio, la 6 marzo 2008, n. 184 – sostiene la tesi che la perentorietà del termine previsto dal primo periodo del citato comma per le imprese sorteggiate durante le operazioni di gara, affermata da giurisprudenza ormai pacifica, non avrebbe ragione di estendersi all’analoga richiesta, effettuata al termine della gara, di cui al terzo periodo di detto comma.
In subordine, deduce che il termine – nel caso, di cui al caso di specie, di invio cumulativo della richiesta prima a mezzo fax e poi mediante raccomandata – non decorra se non che dalla data di ricevimento di quest’ultima, rispetto a cui il riscontro è tempestivo.
Il motivo è infondato in ambo i due profili dedotti.
Non può negarsi, sul punto, l’esistenza di un contrasto interno alla giurisprudenza di questo Consiglio: mentre nel senso invocato dall’appellante si è espressa la recente decisione sopra citata, invece nel senso opposto, seguito dal giudice di prime cure, il Consiglio si era già espresso con decisione 2 marzo 2007, n. 109 (oltre che in alcune ordinanze cautelari, ivi cit. a pag. 6).
In quest’ultimo senso si è poi di nuovo espressa anche la recentissima decisione di C.G.A. 15 aprile 2009, n. 233.
È allora palese che il Consiglio, presa compiuta consapevolezza della dicotomia esegetica, è chiamato a dirimerla sulla scorta della più corretta tra le antitetiche soluzioni interpretative.
Nel senso sostenuto da C.G.A. n. 184/2008, potrebbe ricordarsi la valenza contrattuale dell’aggiudicazione, rispetto alla quale la c.d. stipulazione sembra(va) atteggiarsi quale mera ripetizione del negozio.
Nondimeno, diverse e più convincenti ragioni inducono a preferire l’opzione ermeneutica seguita dal giudice di prime cure, nonché da questo Consiglio nelle altre decisioni sopra citate.
Rilevava in proposito, C.G.A. n. 109/2007, come non apparisse “logico ipotizzare differenti esigenze di celerità all’interno dello stesso procedimento concorsuale, nel senso di ritenere perentorio soltanto il termine previsto dalla prima parte del citato comma 1-quater dell’art. 10 e relativo al sorteggio per l’effettuazione del controllo a campione prima dell’apertura delle buste, e ordinatorio il termine che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara”.
Rilevava altresì, ancor più significativamente, che “una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fosesero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni”; tanto più in quanto “è un onere del concorrente ad una gara quello di premunirsi in maniera tempestiva della documentazione necessaria per l’eventualità di una tale richiesta”.
A questi argomenti possono aggiungersene di ulteriori.
Sul piano letterale, il terzo periodo del comma in esame è molto chiaro nell’affermazione che si tratta, rispetto a quella di cui al primo periodo del medesimo comma, della “stessa richiesta”.
*****, dunque, a rimettere in discussione la vexata quaestio della natura perentoria del termine posto dal primo periodo – ma la giurisprudenza, sul punto, pare aver ormai raggiunto un convincente livello di stabilizzazione – non è dato all’interprete postulare che il termine per l’una richiesta possa avere, in punto di sua perentorietà o meno, caratteristiche diverse da quello dell’altra.
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (ovvero, in termini più generali, entia non sunt moltiplicanda sine necessitate): è essenzialmente per questa ragione che il Collegio ritiene di dover dirimere il contrasto riscontrato tra le proprie pronuncie nel senso che, essendo pacificamente perentorio il termine di cui al primo periodo del comma, altrettanto deve predicarsi per quello del terzo periodo.
Quanto al residuo profilo fattuale, l’indicazione del proprio fax da parte del concorrente rende tale mezzo di comunicazione del tutto equipollente alla missiva cartacea tradizionale, con conseguente sua idoneità a far decorrere il termine in discorso a partire dalla prima data di ricevimento della richiesta, la seconda atteggiandosi quale mero memento, privo dell’effetto giuridico di “azzerare” la prima.
Ne deriva la reiezione anche di questo motivo di appello.
3. – In conclusione, ambo i motivi di appello vanno disattesi.
Si ravvisa, in ragione dei ricordati contrasti giurisprudenziali, la sussistenza di giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio l’11 dicembre 2008, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, ********************, ********************, estensore, ****************, **************, componenti.
F.to: *****************, Presidente
F.to: ********************, Estensore
F.to: *********************, **********
Depositata in segreteria
il 25 maggio 2009
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