Negli ultimi venti anni si è intensificato il fenomeno della internazionalizzazione dei mercati finanziari sulla spinta di modelli economici di carattere liberista. Si è pervenuti, in questo modo, alla liberalizzazione degli scambi commerciali e valutari e ad una sempre più rapida circolazione delle monete, delle merci e dei servizi con una intensità tale che ha necessariamente condotto alla internazionalizzazione delle fonti e delle modalità di finanziamento e di capitalizzazione delle imprese.
L’internazionalizzazione dei mercati finanziari ha talmente accentuato la stretta interrelazione tra regole del commercio internazionale e contesti nazionali in cui sono applicate tali regole da evidenziare condizionamenti sempre più determinanti degli ordinamenti statali. Questi, infatti, spesso si limitano a recepire a livello normativo nazionale gli esiti raggiunti dalla pratica degli operatori finanziari internazionali di cui estendono e legittimano l’applicazione anche in relazione a rapporti privi di qualsiasi elemento di internazionalità.
Si è registrato, pertanto, un progressivo avvicinamento, o addirittura adeguamento, delle normative nazionali alle pratiche ed alle regole che si sono affermate nei mercati proprio al fine di garantire ad esse una sicura effettività nell’ambito di ogni ordinamento statale.
In quest’ottica l’insieme delle regole effettivamente applicate alle operazioni finanziarie è solo in parte dovuto a scelte esclusive dei legislatori, i cui interventi sono sempre più determinati dagli scenari che si formano spontaneamente nella sfera internazionale sia ad opera dei privati e del mercato sia sulla scorta di convergenti esperienze legislative di ordinamenti statali e soprattutto di quelli che sono abitualmente scelti quale sede privilegiata delle operazioni finanziarie internazionali.
Questo vasto fenomeno ha interessato anche i derivati finanziari, che sono il prodotto di un’innovazione finanziaria che non è possibile definire per mezzo di termini giuridici. La particolarità del lessico o la semplicità del gergo relativo al regolamento dei mercati finanziari internazionali costringe coloro che hanno necessità di interpretare questo regolamento ad utilizzare termini che non compaiono in nessun ordinamento giuridico.
Questo rileva, in particolar modo, come sia difficile creare ed eseguire operazioni economiche in un sistema giuridico di uno Stato in particolare.
Il primo problema che si incontra parlando di derivati finanziari in ambito internazionale privato consiste proprio in ciò: nessuna norma di conflitto vigente nell’ordinamento italiano utilizza questo termine.
La questione, tuttavia, può essere superata ponendo l’attenzione su cosa si intenda per derivati finanziari. La parola è espressione sintetica della nozione “contratti derivati”. La categoria ricomprende tutti quei contratti atipici, di natura finanziaria consistenti nella negoziazione a termine di un’entità economica e nella valorizzazione autonoma del differenziale emergente dal raffronto fra il “prezzo” dell’entità al momento della stipulazione e il suo valore alla scadenza pattuita per l’esecuzione.[1]
Avendo individuato i derivati come dei contratti risulta poi chiaro che si può far rientrare questa categoria in quella delle obbligazioni contrattuali, essendo tale figura giuridica prevista dalle norme di conflitto all’art. 57 della legge di riforma del diritto internazionale privato.[2]
Risolto questo primo problema, ed avendo individuato nelle obbligazioni contrattuali la categoria giuridica nella quale far rientrare la figura dei derivati finanziari, si tratta ora di capire come funziona la norma di riferimento.
Quest’articolo opera un’estensione dell’ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.
Le norme della Convenzione in oggetto estendono perciò la loro operatività anche alle obbligazioni contrattuali relative alle operazioni economiche, o alla parte di esse di cui i derivati sono titoli rappresentativi. La disciplina dei contratti derivati deve cioè essere ricavata dalla Convenzione stessa.
Si ritiene, infatti, che tale normativa debba comprendere tutte le obbligazioni aventi titolo in un atto di autonomia privata. Ed è proprio una disciplina di diritto internazionale privato che valorizzi i contenuti dell’operazione economica e dell’atto di autonomia privata che ne è a fondamento la più adeguata ad individuare la legge applicabile agli elementi sottostanti, ed in particolare allo schema negoziale, da cui i derivati finanziari traggono il valore e di cui sono titoli rappresentativi.
La Convenzione, seguendo un orientamento concorde nel diritto internazionale privato di tutti gli Stati comunitari, dà alla volontà delle parti un ruolo assai importante per quanto attiene la scelta della legge applicabile.
La Convenzione stessa, infatti, prevede come criterio di collegamento principale che il contratto sia regolato dalla legge scelta dalle parti.[3] L’esistenza e la validità del consenso delle parti (relativamente all’accordo sulla legge applicabile) sono disciplinate dalla legge dello Stato dichiarata applicabile dalle parti stesse.
La scelta della legge deve essere espressa, oppure «risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze» (ex art 3).
Possono sorgere dei problemi qualora la scelta delle parti sia contenuta in un documento esterno a quello effettivamente sottoscritto. In queste situazioni è essenziale che ci sia uno specifico richiamo alla clausola di scelta, o quanto meno un preciso collegamento tra i due documenti.
È riconosciuta poi alle parti la possibilità di scegliere la legge applicabile non soltanto contestualmente alla conclusione del contratto o anteriormente alla stipulazione di esso ma anche in un momento successivo.
Le parti possono anche designare la legge applicabile anche ad una parte soltanto del contratto.
In assenza di una specifica scelta, come disciplinato dall’art. 4, «il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto. Tuttavia, qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro paese, potrà applicarsi, in via eccezionale, la legge di quest’altro paese».
Bisogna inoltre precisare che la Convenzione ha carattere universale: cioè la legge designata si applica anche se è la legge di uno Stato non contraente (ex art. 2). In questo modo la Convenzione ha avuto l’effetto di sostituire completamente le norme di conflitto previgenti negli Stati che l’hanno ratificata.[4]
Nell’ottica del giudice nazionale saranno le norme di diritto internazionale privato del foro a delimitare esattamente il principio di autonomia in senso internazionalprivatistico.[5]
Così, in materia di legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, il giudice interno che ha ratificato la Convenzione di Roma del 1980 applicherà le norme di conflitto uniformi contenute nella Convenzione stessa.
L’importante ruolo riconosciuto alla volontà delle parti nella stipulazione del contratto risulta legittimato a realizzare l’obbiettivo di evitare il concorso di più procedimenti relativi alla stessa controversia.
Bisogna fare una precisazione sul contratto derivato: questo si pone come «ponte fra lo strumento negoziale e lo strumento finanziario perchè la componente negoziale non si esaurisce nella fase genetica, permanendo e connotando lo strumento dalla sua origine sino alla sua estinzione».[6]
Esiste pertanto una effettiva difficoltà nel distinguere il momento di creazione (contratto) dal risultato del processo creativo (strumento derivato). Infatti la stipulazione di un contratto derivato costituisce ad un tempo atto negoziale e mezzo di generazione dello strumento, con la conseguenza di far figurare le parti, al tempo stesso, come contraenti e come creatrici di un’entità finanziaria.
Per fare un esempio i soggetti che stipulano un contratto di swap creano lo strumento stesso. Questo, invece, non accade nella stipulazione di un contratto di compravendita di azioni, nel quale il titolo non viene creato dalle parti ma preesiste al loro negoziare.
La peculiarità dello strumento derivato consiste in tale compenetrazione fra atto negoziale ed entità finanziaria generata.[7]
Pertanto non tutti gli aspetti della disciplina dei derivati finanziari ricadono nell’ambito di applicazione della Convenzione di Roma: la stipulazione del contratto seguirà quanto disposto dalle norme della Convenzione, gli altri aspetti della disciplina dei derivati finanziari strettamente collegati alla loro natura di titoli di credito saranno, invece, retti dalla specifica norma vigente nel sistema di diritto internazionale privato, l’articolo 59 della legge 218/1995, che prevede l’applicazione della “home state law”[8].
Nella disciplina applicabile ai contratti derivati da una parte si favorisce la più ampia libertà di scelta della legge applicabile al rapporto contrattuale, dall’altra si prevede la legittimità dell’impiego di tecniche che , valorizzando al massimo l’intento pratico perseguito dalle parti, consentono di modellare una disciplina appositamente elaborata e non per forza coincidente con quella fornita dall’uno o dall’altro ordinamento.
Infatti la disciplina dei contratti derivati trova la sua fonte primaria in regole del commercio internazionale, codificate in specifici modelli contrattuali abitualmente impiegati nella pratica la cui caratteristica più significativa è quella di trascendere dalla loro esclusiva appartenenza ad uno specifico ordinamento statale.
La legittimità dell’impiego di tale fonte primaria è stata autorevolmente riconosciuta.
Pertanto non si può mettere in discussione il potere delle parti di sottoporre in modo giuridicamente effettivo i loro rapporti contrattuali relativi ai derivati finanziari a norme, disposizioni e principi anche attraverso l’impiego di definizioni non coincidenti con quelle adottate in uno specifico ordinamento statale.
Questi modelli contrattuali relativi ai derivati finanziari consentono di ridurre al minimo i cd. “legal risk” delle varie operazioni finanziarie e dei documenti che ne costituiscono la rappresentazione, in modo da garantire uniformità di trattamento e di effetti al riguardo rilevanti.
L’utilizzo di tali modelli di riferimento consente, inoltre, di ovviare al difficile problema della qualificazione delle espressioni normalmente usate nella disciplina dei mercati finanziari nell’ambito di ordinamenti statali spesso inadeguati ad inquadrarle negli istituti e nella scienza giuridica classica.
Nel contratto stesso vengono infatti formulate specifiche definizioni dei termini impiegati, la cui disciplina è elaborata secondo criteri autosufficienti a prescindere dal loro inquadramento in un determinato ordinamento statale. In questo modo si garantisce l’intrinseca coerenza del regime giuridico relativo alle espressioni utilizzate nel contratto e la completezza rispetto agli specifici scopi dell’operazione sottesa.
Considerando il contesto transnazionale in cui i derivati si sono formati ed affermati è risultato essenziale rendere autonoma e uniforme la disciplina rispetto ai rapporti che ne sono all’origine.
Tale risultato si è ottenuto dando sempre maggiore rilievo all’autonomia privata, in particolare, strutturando ed adeguando i rapporti che sono alla base dei derivati finanziari secondo schemi che utilizzano in grande misura sia l’autonomia privata, riconosciuta alle parti dalla Convenzione di Roma del 1980, come detto prima, sia gli effetti che ad essa sono riconosciuti anche nei confronti dei terzi da parte di alcuni ordinamenti statali nell’ambito dei quali trovano garanzia di effettività e tutela giurisdizionale.
Per essere giuridicamente effettivo, comunque, l’esercizio di una tale autonomia deve essere riconosciuto da parte degli Stati. In realtà, infatti, quest’ultimi sono i soli titolari degli strumenti idonei a garantire, disporre e realizzare in modo giuridicamente effettivo le situazioni rilevanti.
L’esperienza al riguardo degli ultimi dieci anni ha evidenziato un atteggiamento positivo degli Stati ad operare nel senso sopra indicato. Si hanno infatti riscontri sia nell’evoluzione della giurisprudenza sia nella più recente normativa interna e di diritto uniforme. In quest’ultima da una parte si favorisce la più ampia libertà delle parti nella scelta della legge applicabile al rapporto contrattuale e, da un’altra parte, si prevede la legittimità dell’impiego di tecniche che, valorizzando al massimo l’intento pratico perseguito dalle parti, consentono di modellare una disciplina appositamente elaborata e non necessariamente coincidente con quella fornita da uno o dall’altro ordinamento.
Gli effetti delle tecniche sopra citate sono conseguibili purché si rispettino i minimi valori normativi inderogabili degli ordinamenti statali nei quali i derivati devono essere in concreto utilizzati. Tali valori sono coincidenti con i principi di ordine pubblico e le norme di applicazione necessaria.
Si tratta di norme che, come previsto dall’articolo 17 della legge n. 218/1995, «in considerazione del loro oggetto e del loro scopo» devono essere applicate malgrado il richiamo alla legge straniera.[9]
Infatti neanche l’eventuale accoglimento nell’ambito di un provvedimento giurisdizionale o di un lodo arbitrale degli effetti previsti nel piano contrattuale dell’operazione economica in conflitto con i valori ora indicati espressi da un diverso ordinamento giuridico potrà consentire l’attuazione in esso.
Questo pregiudicherebbe quella effettività giuridica sul piano internazionale necessaria al completo conseguimento dell’intento pratico alla base dell’operazione economica.
C’e da precisare, inoltre, che molti ordinamenti estendono tale tutela anche a favore delle norme imperative di uno Stato straniero con il quale la situazione presenta uno stretto legame, come per esempio lo Stato straniero nel cui territorio devono attuarsi gli effetti dell’operazione economica voluti sul piano contrattuale (ex art. 7 della Convenzione di Roma).
Oltre alle citate tecniche di diritto internazionale privato ci sono anche disposizioni in tema di esercizio della giurisdizione. Queste sono ampiamente usate nei derivati finanziari per determinare il foro competente in via esclusiva a conoscere delle relative controversie. Tutto questo al fine di collocare le controversie stesse nell’ambito di un ordinamento statale che garantisca la più ampia tutela giurisdizionale alla disciplina contrattuale.
Pertanto purché non sia violato l’ordine pubblico e siano rispettate le norme di applicazione necessaria, si riconosce la legittimità dell’impiego: 1) di un ampio patere di autoregolamentazione delle parti relativamente alle operazioni finanziarie attraverso contratti internazionali; 2) dell’utilizzo di modelli contrattuali di riferimento non necessariamente inquadrabili i uno specifico ordinamento statale; 3) di modalità e sedi per la risoluzione delle controversie coerenti con le aspettative dei soggetti che hanno elaborato il piano contrattuale dell’operazione finanziaria.
[1] Per un approfondimento si veda GIRINO, E., I contratti derivati, Milano 2001, 5 ss.
[2] Si tratta della legge 31 maggio 1995 n. 218, in G.U. 3 giugno 1995.
L’art. 57 precisamente prevede che: “Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili”.
[3]Secondo MARELLA, F., La nuova lex mercatoria, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, n. XXX, Padova 2003, 114 ss., la volontà, in questo contesto, funge da criterio di collegamento. Inoltre la volontà non ha valore in sé, ma ogni conseguenza giuridica della volontà va costruita in base alle modalità e ai limiti imposti dall’ordinamento statale in cui siede il giudice adito, ordinamento che deciderà ciò che le parti possono scegliere e le eventuali scelte cui non sarà data alcuna efficacia di diritto positivo.
[4] Per un approfondimento v. BALLARINO, T., Manuale breve di diritto internazionale privato, Milano 2002, 219 ss. «L’autore inoltre sottolinea come l’unificazione delle regole di conflitto relative ai contratti dovrebbe avere l’effetto di ridurre di molto il fenomeno del forum shopping, cioè la scelta del paese in cui instaurare il processo relativo ad una certa controversia contrattuale in funzione delle norme di diritto internazionale privato ivi vigenti e, quindi, della legge applicabile al contratto. In effetti, regole di conflitto differenti in vigore nei diversi paesi possono portare all’applicazione di norme sostanziali differenti da parte dei singoli giudici nazionali».
[5] Si veda GIULIANO, M. – LAGARDE, P., Relazione sulla Convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.C.E. n. C 282 del 31 ottobre 1980, 27 ss.
[6] V. GIRINO, E., op. cit., 9
[7] Per un approfondimento v. GIRINO, E., op. cit., 10 ss., dove viene sottolineato come il contratto derivato costituisca un’innovazione rispetto ai modelli correnti di contratto e di strumento finanziario, riassumendo in sé, in una perfetta sintesi, i connotati di entrambi gli istituti.
[8] Si tratta della legge dell’ordinamento statale in cui è avvenuta l’emissione dei titoli di credito.
[9] Nell’impossibilità di delimitare in una lista generale ed esaustiva le varie manifestazioni di norme di applicazione necessaria si sono dati come parametri l’oggetto e lo scopo delle norme, fornendo così una qualificazione aperta ed evolutiva degli interessi del foro, nonché svincolata da una delicata ed incerta distinzione secondo un dato grado di generalità dell’interesse da tutelare
Per un maggiore approfondimento v. CARDUCCI, G., Norme di applicazione necessaria, Roma 1990, in Enciclopedia giuridica, n. XXI, 1 ss.
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