Servizi pubblici: affidamento in house ed a società miste fra normativa nazionale e principi comunitari (nascita ed evoluzione delle problematiche - esperienze recenti).

Servizi pubblici: affidamento in house ed a società miste fra normativa nazionale e principi comunitari (nascita ed evoluzione delle problematiche – esperienze recenti).

Ranci Giovanni

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Sommario

1) Le origini legislative;

2) Le innovazioni del decennio 1990-2000 e a tutt?oggi;

3) Le linee emergenti da dette innovazioni:

??????? la privatizzazione

??????? la liberalizzazione

??????? l?efficienza

4) Le problematiche degli affidamenti diretti? dei servizi pubblici:

??????? il caso Siena Parcheggi;

??????? il significato di ?controllo analogo?;

??????? I poteri del Giudice Amministrativo;

??????? Rapporti tra annullamento dell?affidamento e contratto;

??????? L?ultima pronuncia europea in tema di affidamenti in house providing.

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1) Origini legislative: il R.D. 15/10/1925, n. 2578, T.U. sull?assunzione diretta dei pubblici servizi, il codice civile, il T.U. della legge comunale e provinciale del 1934.

Le prime disposizioni sistemate organicamente in un testo legislativo sono quelle contenute nei T.U. sui servizi pubblici degli Enti locali approvato con R.D. 10/10/1925, n? 2558.

Esso contiene una elencazione di n. 19 servizi pubblici; elencazione non tassativa in quanto gi? allora si riteneva che il servizio pubblico fosse contrassegnato, e quindi individuato, da quelle attivit? organizzate imprenditorialmente, ma di grande spessore sociale cui, tempo per tempo, l?evoluzione dei rapporti, le esigenze economico-sociali, le sensibilit? politiche attribuivano rilevanza pubblica.

Questo concetto di flessibilit? che ha accompagnato il contorno e la definizione di servizio pubblico, ha fatto s? che alcuni servizi pubblici, pur previsti nel T.U. del 1925 (quali, ad esempio, la costruzione e l?esercizio di mulini e forni, di stabilimenti per la macellazione, di bangi e lavatoi, di essiccatoi di granturco, di stabilimento e vendita di sementi e vivai, ecc.), abbiano poi perso la loro connotazione, mentre altri hanno assunto la qualifica di servizio pubblico (tipico il caso delle centrali del latte che con la legge 16/6/1938, n. 851, sono entrate nel novero per poi uscirne e (ri)diventare una normale attivit? di mercato di produzione e commercio), hanno assunto la connotazione stessa e sono entrati a pieno titolo nel novero dei servizi pubblici disciplinati da disposizioni speciali (cosiddette norme di settore).

Si vedr? in prosieguo che di recente la vendita, intesa come fornitura agli utenti finali, del gas naturale e dell?energia elettrica, hanno perso il loro carattere di servizio pubblico e sono state ?liberalizzate?.

Va notato che la flessibilit? ? l?elemento che caratterizza ancora oggi il concetto di servizio pubblico (si vedano in dottrina il testo fondamentale di Umberto Pototschnig ?I Pubblici Servizi?, 1964, Cedam; il testo ?L?Azienda Municipalizzata? ?di Giuliano Pischel, 1972, Edizioni Cispele la pi? recente trattazione ?I Servizi Pubblici Locali?, AA.VV., Giuffr?, collana diretta da Vittorio Italia).

Da ricordare al riguardo che ? stata la stessa Adunanza Generale del Consiglio di Stato, n. 30/98 del 12/3/1998, a suggerire al Governo, in sede di predisposizione di quello che sarebbe poi stato il D.Lgs. n. 80 del 31/3/1998, che come ? noto ha ampliato l?ambito delle materie soggette a giurisdizione esclusiva ricomprendendovi anche i ?servizi pubblici?, di non fissare n? la definizione, n? l?elencazione dei servizi pubblici stessi, rinviando la prospettazione delle utilit? espresse da talune attivit? ai rilievi pubblicistici che le stesse potevano acquisire, e quindi perdere, tempo per tempo.

Anche la Corte di Cassazione in talune pronunce? ha cercato di definire, agli effetti della fattispecie ad essa sottoposta, il concetto di servizio pubblico; per tutte si richiama SS.UU. n? 4992/95, recensita di seguito al punto 4.1.

Il T.U. del 1925 sui servizi pubblici ha disciplinato il settore per lunghissimi anni (1925-1990): di detto periodo si pu? dire:

????????? che il legislatore ha ritenuto che la gestione dei servizi andasse effettuata;

????????? con affidamento a terzi;

????????? con gestione diretta;

????????? con aziende municipalizzate che costituivano strutture dotate di autonomia contabile ed organizzativa, ma prive di personalit? giuridica (l?art. 2 del T.U. in esame affermava che le aziende dovevano avere ?bilanci e conti separati? e che avevano ?capacit? di compiere tutti i negozi giuridici necessari?);

????????? che le aziende municipalizzate hanno avuto nel corso degli anni un? pi? che significativo sviluppo;

????????? che esse hanno costituito l?espressione dell?Autorit? (Comune) che forniva al cittadino il servizio essenziale.

Quasi a corollario si impose sempre pi? tenacemente la convinzione che riteneva (quasi) inconciliabile il concetto di servizio pubblico con quello di profitto; in sostanza, ed in estrema sintesi il servizio pubblico era ritenuto un elemento di governo cittadino utilizzato dal Comune per intervenire sui rapporti economico-sociali del momento.

Tipica espressione di questo intendimento ? stata la gratuit? realizzata da alcuni Comuni di alcuni servizi.

L?azienda municipalizzata era, o era ritenuta, in conclusione uno strumento di governo nel sociale; il che attutiva grandemente il profilo del risultato della gestione che, se economicamente negativo, veniva poi compensato da forme di ripianamento finanziario che sostanzialmente scaricavano i costi sulla fiscalit? generale.

Se ? vero che l?art. 98, T.U. Legge Comunale e Provinciale del 1934 approvato con R.D. 3/3/1934, n? 383 e subito dopo l?art. 2458 del Codice Civile prevedevano, il primo la possibilit? di ?acquisto di azioni industriali? da parte del Comune, il secondo la possibilit? dello Stato e degli Enti Pubblici di assumere partecipazioni in societ? per azioni, ? altres? vero che ci? comportava una non inibizione giuridica ad operazioni societarie, ma non significava in alcun modo che le societ? di capitali assurgevano a soggetti gestori a regime di servizi pubblici.

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2) Le innovazioni intervenute nel decennio 1990-2000 e a tutt?oggi.

Se per circa settanta anni (1925-1990) il settore dei servizi pubblici ha registrato una sostanziale stasi legislativa, il periodo che va dal 1990 ad oggi ? stato caratterizzato da variazioni radicali e da una turbolenza legislativa (dovuta principalmente a necessit? impellenti di frenare la cosiddetta spesa corrente ed alle pressioni derivanti da direttive comunitarie sempre pi? cogenti) che ancor oggi non ha trovato il suo assetto definitivo.

In via di estrema sintesi:

2.1 la Legge n. 142 dell?8/6/1990, all?art. 22 prevedeva cinque strumenti di gestione dei servizi:

????????? in economia;

????????? in concessione a terzi;

????????? tramite aziende speciali;

????????? tramite istituzione per servizi sociali senza rilevanza industriale;

????????? tramite societ? di capitali.

2.2 Dieci anni dopo il D.Lgs. n. 267 del 18/8/2000, all?art. 113 prevedeva la gestione in tutte le forme di cui alla precedente Legge n. 142/90, introducendo per?, quanto allo strumento delle societ? di capitali, la gestione attraverso societ? rispettivamente a prevalente capitale pubblico ed a capitale pubblico non maggioritario.

2.3 Interveniva un anno dopo la Legge n. 448 del 28/12/2001 che con l?art. 35, divenuto famoso per il tasso di indecifrabilit? che lo caratterizzava, riscriveva l?art. 113 D.Lgs. n? 267/2000 prevedendo un sistema complicato e farraginoso che ha dato luogo a massiccio contenzioso in parte rientrato a seguito di ulteriore modifica introdotta

2.4 dal D.L. 30/9/2003, n. 269, convertito in Legge n. 326 del 24/11/2003 che all?art. 14 riscriveva ancora l?art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, cos? distinguendo:

a) per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, qualora separata dall?attivit? di erogazione dei servizi, gli Enti locali si avvalgono:

a.1) di societ? di capitali a totale partecipazione pubblica cui pu? essere affidata direttamente tale attivit? ?a condizione che gli Enti Pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societ? un controllo analogo a quello esercitato qui propri servizi e che la societ? realizzi la parte pi? importante della propria attivit? con l?Ente o gli Enti Pubblici che la controllano?;

a.2) di imprese idonee individuate mediante gara pubblica;

b) per l?erogazione del servizio gli Enti locali conferiscono la titolarit? del servizio stesso:

1)?????? a societ? di capitali individuate attraverso l?espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

2)?????? a societ? a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l?espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorit? competenti attraverso provvedimento o circolari specifiche;

3)?????? a societ? a capitale interamente pubblico a condizione che l?Ente o gli Enti Pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societ? un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societ? realizzi la parte pi? importante della propria attivit? con l?Ente o gli Enti Pubblici che la controllano.

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3) Le linee emergenti dalle recenti riforme

L?evoluzione legislativa dagli anni 1990 ha manifestato le seguenti linee.

3.1 Abolizione di ogni altra forma di gestione ed individuazione nelle societ? di capitali, interamente pubblico o misto pubblico-privato, dello strumento di gestione a regime che quindi soppianta tutti gli altri via via indicati in precedenza come possibili dall?ordinamento.

3.2 Il passaggio dalle vecchie gestioni al nuovo assetto ed ai nuovi strumenti ? attuato attraverso un sistema di trasformazioni delle pregresse figure nelle nuove strutture.

3.3 Si impongono i concetti di privatizzazione, che significa l?utilizzo di uno strumento di gestione fornito dal diritto privato e da esso disciplinato, e di liberalizzazione che sta a significare che un certo servizio pubblico lascia la condizione di gestione in regime di monopolio da parte dell?Amministrazione, ed assume la veste di attivit? svolta nel libero mercato.

Esempi caratteristici di liberalizzazione sono stati la vendita del gas naturale, oggi attivit? svolta in regime di libero mercato ai sensi del D.Lgs.? 23/5/2000, n? 164 (cosiddetto decreto Letta) e la vendita di energia elettrica giusta D.Lgs. 16/3/1999, n? 79.

3.4 Il tutto ricompreso in una aspettativa di efficienza tesa a migliorare il servizio, a renderne meno costosa la fruizione attraverso la concorrenza di mercato che porta (o dovrebbe portare) le imprese ad organizzarsi nel modo migliore e contemporaneamente a portare moneta sonante nelle casse sempre pi? stremate degli enti locali, partecipanti nella totalit? o in una parte del capitale sociale.

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4) Le problematiche degli affidamenti dei servizi pubblici. l?attuale problematica dei cosiddetti affidamenti in house

4.1 Il caso emblematico della ?Siena Parcheggi?.

L?avvento delle societ? di capitali prima come strumento societario utilizzabile alla stessa stregua di altri tradizionali (L. 142/1990 e D.Lgs. 267/00), poi quale strumento esclusivo di gestione, ha fatto insorgere subito non facili problemi circa la possibilit?, specie a fronte di direttive europee quanto meno privilegianti ? o prescriventi ? l?affidamento mediante gara pubblica, di affidare direttamente il servizio a societ? di capitali che, a totale o parziale partecipazione pubblica, sono per? e restano entit? di diritto privato al pari di tutte le altre strutture che operano sul mercato.

Una sentenza divenuta storica delle Sezioni Unite della Cassazione, n? 4992/1995 nota come ?Siena Parcheggi?, ha affermato;

??????? che per servizi pubblici si dovevano intendere quelli che abbiano per oggetto la produzione di beni e attivit? rivolti a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit? locali;

??????? che ?la scelta del modello organizzatorio della gestione a mezzo di societ? per azioni partecipata dall?ente pubblico ? generalmente determinata, da un lato, dalla opportunit? di promuovere la collaborazione tra enti locali ed altri soggetti apportatori di capitali, di tecnologie, di organizzazione e di competenze imprenditoriali specifiche, nella prospettiva di una pi? efficiente prestativa del servizio mediante una pi? agile struttura di tipo privatistico, nonch? all?autofinanziamento del servizio stesso; dall?altro lato dalla determinazione dell?ente pubblico di non estraniarsi totalmente dall?attivit? di gestione (come avviene in caso di concessione)?;

??????? che l?affidamento diretto ?pur se ha sollevato dubbi circa la compatibilit? con la normativa comunitaria di tutela della concorrenza e della par condicio delle imprese operanti nell?ambito della comunit? europea, non sembra eludibile alla luce della lettera e della ratio della disposizione di legge in esame (art. 22 L. n? 142/90), nella quale l?istituto della concessione a terzi del servizio ? previsto in alternativa alla gestione del servizio stesso a mezzo di societ? per azioni con partecipazione maggioritaria dell?ente locale?;

4.2 I pi? recenti pronunciamenti giurisprudenziali.

Essi fanno riferimento al testo dell?art. 113 D.Lgs. n? 267/2000 come da ultimo novellato dal D.L. 30/9/2003, n? 269, convertito in legge 24/11/2003, n? 326 che, come sopra riportato, consente di affidare direttamente il servizio (in house come generalmente si dice) a societ? a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare ad evidenza pubblica, o a societ? a capitale interamente pubblico a condizione che l?ente o gli enti pubblici titolari del capitale esercitino sulla societ? un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

I problemi che si pongono sono:

a) cosa debba intendersi per ?controllo analogo?;

b) se il Giudice Amministrativo in caso di annullamento dell?affidamento diretto, possa dichiarare la nullit? del contratto e condannare quindi l?Amministrazione ad indire la gare;

c) quale sia l?effetto della dichiarata illegittimit? della delibera di affidamento diretto sul contratto.

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