Secondo un consolidato orientamento, in tema di appalto di opere pubbliche, l'Amministrazione, anche dopo l'aggiudicazione provvisoria, può legittimamente modificare l'elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un'impr

Secondo un consolidato orientamento, in tema di appalto di opere pubbliche, l’Amministrazione, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, può legittimamente modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impr

di Lazzini Sonia

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Del resto, in linea generale, la possibilità, per l’Amministrazione procedente, di riesaminare un provvedimento di aggiudicazione, anche mediante la riapertura della gara, trova il suo fondamento nel principio costituzionale di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche il riesame degli atti adottati, qualora ciò si renda necessario od opportuno ai fini di un diverso apprezzamento della situazione precedente.
Invero, l’Amministrazione non solo può disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può altresì procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, attesa l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate ( conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417).
In effetti, un atto che richiama ed esplicita sufficientemente le ragioni della "riapertura" rappresenta anche un atto di annullamento -implicito ma in equivoco- della precedente aggiudicazione provvisoria rivelatasi illegittima, la cui adozione si è resa necessaria in funzione dell’interesse alla legittimità delle scelte della P.A., di cui l’Amministrazione è la prima titolare, posto che siffatto annullamento va ad incidere in ordine ad una fase della gara priva di efficacia e di definitività.
Invero, l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente esecutivo e confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma un atto che, pur quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, contiene, comunque, una nuova e autonoma valutazione rispetto a quella provvisoria, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale (Cons. St. Sez. V 3 aprile 2001 n. 1998; Sez. VI 16 novembre 2000 n. 6128; Sez. V n. 785/2002)._Ne consegue che l’atto di riapertura della gara, pur dopo l’intervento dell’aggiudicazione provvisoria, non attinge al rango di vero e proprio procedimento di secondo grado, quanto meno in relazione alla necessità di fornire particolare motivazione circa l’interesse pubblico, atteso che una specifica motivazione in tal senso non occorre quando non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi siano posizioni consolidate di soggetti interessati da valutare, che possono soltanto vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento ( conf.: Cons. St., Sez. IV: 29 ottobre 2002 n. 5903 e 27 dicembre 2001 n. 6424 ).
Alla luce dei suesposti principi, si può concludere che, nella specie, non risulta essere stato avviato alcun procedimento di secondo grado in via di autotutela e che la P.A. non aveva alcun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi degli att. 7 e 8 della legge 7.8.1990 n. 241, diversamente che nel caso in cui fosse intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
Né può rilevare la circostanza secondo cui la riapertura della gara risulta essere avvenuta quando le offerte economiche delle ditte già esaminate erano note, trattandosi di un procedimento di gara espletato con il sistema “automatico” dell’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, nonché di un procedimento di riesame degli atti di gara posto in essere per emendare il procedimento dall’esclusione di due offerte, tempestivamente pervenute e, perciò, illegittimamente non esaminate.
Pertanto, entrambe le censure vanno rigettate.
Può respingersi anche il secondo motivo, con cui si sollevano dubbi in ordine alla custodia dei plichi.
Invero, in assenza di elementi fattuali, anche solo indiziari, atti a far dubitare della veridicità delle circostanze addotte a verbale, devesi ritenere che la custodia delle buste sia stata correttamente assicurata, poiché il semplice sospetto, non accompagnato da alcun elemento probatorio, che la custodia possa essere avvenuta con modalità on idonee non può essere ritenuto sufficiente a far invalidare le operazioni di gara.
Spetta, invero, al deducente suffragare le proprie osservazioni con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici, tali da far ritenere verosimile o, comunque, probabile che la condotta tenuta dall’Amministrazione possa aver dato adito a manomissioni (conf.: Cons. Stato, Sez. V: 20 settembre 2001 n. 4973; n. 508/1999): in mancanza di che, come nella specie, ogni censura in proposito deve ritenersi affetta da assoluta genericità .
Pertanto, anche questa censura non merita adesione.
Osserva, infine, il Collegio, per mere esigenze di completezza, che il disguido da cui ha tratto origine il procedimento di riapertura della gara potrebbe essere suscettibile di poter essere valutato e/o percepito come oggettivamente sintomatico di comportamenti negligenti e/o deficit organizzativi e funzionali all’interno della P.A., non certo coerenti con i canoni di efficienza, di trasparenza e di correttezza, cui deve essere improntata l’azione amministrativa, in ossequio ai principi discendenti dall’art. 97 della Cost., anche al fine di evitare l’insorgenza di contenzioso amministrativo, come, infatti, è avvenuto, nel caso di specie.
Quanto alla domanda risarcitoria, anche a voler accogliere la tesi "autonomistica" in ordine alla questione relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento del danno, non vi è dubbio che l’accertamento giurisdizionale che non ha ravvisato i vizi denunciati dal privato, preclude ogni valutazione in ordine alla stessa.
In altri termini, poiché l’illegittimità del provvedimento impugnato costituisce condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria.
La peculiarità della fattispecie, caratterizzata da un disguido suscettibile di poter essere valutato e/o percepito come oggettivamente sintomatico di comportamenti negligenti e/o deficit organizzativi e funzionali all’interno della P.A, consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.
Invero, il fatto che la parte convenuta non sia formalmente presente nel giudizio non esime il giudice adito dallo statuire sul riparto fra le parti in causa di spese ed oneri del giudizio, secondo le regole dettate dall’art. 91 e ss. c.p.c., applicabile nel giudizio amministrativo in virtù del richiamo contenuto nell’art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (conf.: Cons. Stato: Sez. VI, 24 aprile 2007 n. 1842 e Sez. V, 06 dicembre 1993 n. 1256).
 
 
A cura di *************
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1281 del 18 novembre 2009, emessa dal Tar Calabria, Catanzaro
 
 
N. 01281/2009 REG.SEN.
N. 00057/2009 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 57 del 2009, proposto da “ditta La Ricorrente  ************", rappresentata e difesa dall’avv. *************, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via Arcivescovado, n. 24;
contro
Comune di Tropea, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;
nei confronti di
“Impresa Controinteressata sas di *******,”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
-a) della riapertura gara appalto per i lavori di adeguamento edifici scolastici di istruzione alle vigenti disposizioni in tema di sicurezza e igiene del lavoro ed alle norme di abbattimento barriere architettoniche art. 1, comma 626, Legge Finanziaria 2007- Triennio 2007-2009, Scuola Media Statale “**********”,
– b) del verbale di nomina commissione di gara del 04/11/2008 nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, nessuno escluso ed in particolare:
– dei verbali di gara 2^ seduta del 04/11/2008, riapertura 1^ verbale del 23/10/2008 e gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, se medio tempore intervenuta.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 114 del 29.1.2009, con cui questa Sezione ha rigettato la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 23/10/2009, il cons. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
Con atto notificato in data 24.12.2008 e depositato in data 9.1.2009, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla gara di appalto, indetta dal Comune di Tropea con determinazione del 25.9.2005, per la realizzazione, presso la scuola Media Statale “**********”, dei lavori di adeguamento alle vigenti disposizioni in tema di sicurezza ed igiene del lavoro ed alle norme di abbattimento delle barriere architettoniche, ai sensi dell’art.1, comma 626, della legge finanziaria 2007- Triennio 2007-2009, mediante procedura aperta, con il sistema del prezzo più basso.
Esponeva che, dopo essere stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria, con verbale di gara del 23.10.2008 e come da comunicazione inviata con fax del 28.10.2008, veniva affissa, presso l’albo pretorio, la nota del 30.10.2008, con cui si disponeva la riapertura della gara di appalto “in quanto a seguito di un disguido tecnico, giusta riservata prot. 25997 del 30.10.2008, alla commissione di gara non sarebbero “pervenuti per la valutazione n. 2 plichi acquisiti da valutare ed eventualmente rideterminazione l’aggiudicazione provvisoria”, in assenza di alcuna comunicazione formale ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, nei confronti dell’impresa ricorrente, già aggiudicataria in via provvisoria.
Riferiva che, nonostante la propria diffida del 4.11.2008, intesa ad ottenere l’accesso agli atti su cui si fondava la sopravvenuta decisione amministrativa, si procedeva alla riapertura della gara, ammettendo le due offerte che erano state per mera dimenticanza pretermesse e veniva dichiarata aggiudicataria la “Impresa Controinteressata sas di *******,”, odierna controinteressata, mentre la ricorrente veniva classificata al 2° posto con un ribasso del 21,50%.
Precisava che, a seguito dell’ostensione della riservata prot. n. 25977 del 30.10.2008, avvenuta in data 25.11.2008, apprendeva che, in data 17.10.2008 alle ore 13,50 circa, all’Ufficio Tecnico erano state consegnate, da una persona non ben identificata, le due buste, che, solo in data 30.10.2008, erano state trasmesse al Presidente di Gara.
A sostegno del proprio ricorso deduceva:
-violazione del giusto procedimento. Difetto di motivazione per illogicità ed incongruenza. Violazione dei principi di pubblicità ed evidenza pubblica degli atti di gara, dell’art. 7 della legge n. 241/90, del principio di trasparenza degli atti di gara, della par condicio dei concorrenti, dei principi di segretezza delle offerte, abuso di potere;
L’operato della P.A. sarebbe illegittimo per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in assenza di alcuna ragione di urgenza né sussistente né esplicitata, non potendosi ritenere, all’uopo, sufficiente l’avvenuta pubblicazione dell’avviso di riapertura della gara nell’albo pretorio in data 30.10.2008 .
-violazione e/o falsa applicazione dei principi regolanti le pubbliche gare con particolare riferimento alla violazione dei principi generali di trasparenza ed imparzialità del procedimento amministrativo, violazione dell’art. 97 Cost.;
Sussisterebbero dubbi anche in ordine alle modalità di custodia delle buste, emergenti dalla stessa lettura della riservata prot. n. 25977 del 30.10.2008, da cui risulterebbe che “per evitare che le buste andassero perse o rimanessero incustodite nei successivi giorni di sabato e domeniche, le ho custodite nel mio cassetto chiuso a chiave”, senza alcuna precisazione in ordine alla circostanza se le chiavi fossero rimaste nella disponibilità del solo custode od anche di altri, o se, magari, fossero state anche duplicate.
-mancata comunicazione del provvedimento di secondo grado reso in autotutela (operazione di riapertura gara ). Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza.
Non sarebbe stato avviato il previo procedimento di annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria, prima di procedere alla rinnovazione della gara.
Dopo aver formulato domanda di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spesa.
Non si costituiva l’intimata amministrazione per resistere al presente ricorso.
Questa Sezione, con ordinanza n. 114 del 29.1.2009, rigettava la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1.1Vengono impugnati gli atti di gara intervenuti a seguito della riapertura della gara, a procedura aperta, con il criterio del prezzo più basso, indetta dal Comune di Tropea, con determinazione del 25.9.2005, per la realizzazione, presso la scuola Media Statale “**********”, dei lavori di adeguamento alle vigenti disposizioni in tema di sicurezza ed igiene del lavoro ed alle norme di abbattimento delle barriere architettoniche, dopo che l’impresa ricorrente aveva già ottenuto la relativa aggiudicazione provvisoria, con verbale di gara del 23.10.2008, poiché, a seguito di un disguido tecnico, giusta riservata prot. 25997 del 30.10.2008, alla commissione di gara non sarebbero “pervenuti per la valutazione n. 2 plichi acquisiti da valutare ed eventualmente rideterminare l’aggiudicazione provvisoria”.
Possono essere esaminate congiuntamente le doglianze svolte con il primo ed il terzo profilo di gravame, giacchè esse richiedono la previa soluzione di identiche questioni.
Invero, nella specie, la rappresentata esigenza di ammettere alla gara due offerte tempestivamente pervenute, che, per un disguido, erano rimaste chiuse e sigillate e non trasmesse alla competente Commissione di Gara, ha indotto la P.A. ad una riapertura delle operazioni di gara, ai fini della loro ammissione, con conseguente rideterminazione dei calcoli della media delle offerte- essendo il sistema di aggiudicazione “automatico”, secondo il criterio del prezzo più basso- che, all’esito finale, ha comportato l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata in luogo della ricorrente, già dichiarata aggiudicataria in via provvisoria con verbale di gara del 23.10.2008 e come da comunicazione inviata con fax del 28.10.2008.
Ciò, anche in considerazione della circostanza che, nella gara in contenzioso, non era ancora intervenuta alcuna aggiudica definitiva, che il bando di gara rimandava ad un successivo momento, come previsto fra le “Disposizioni varie”, ove è precisato: “l’aggiudicazione della Commissione di Gara è provvisoria e, pertanto, la sua efficacia resta subordinata alla approvazione definitiva da parte dell’Ente. L’Ente, con provvedimento successivo, procederà all’aggiudicazione dell’appalto” (pag. 6, I° cpv).
1.2. Secondo un consolidato orientamento, in tema di appalto di opere pubbliche, l’Amministrazione, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, può legittimamente modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa, ovvero, specularmente, per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (ex multis: Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001 n. 2829).
Del resto, in linea generale, la possibilità, per l’Amministrazione procedente, di riesaminare un provvedimento di aggiudicazione, anche mediante la riapertura della gara, trova il suo fondamento nel principio costituzionale di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche il riesame degli atti adottati, qualora ciò si renda necessario od opportuno ai fini di un diverso apprezzamento della situazione precedente.
Invero, l’Amministrazione non solo può disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarità, ma può altresì procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, attesa l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate ( conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417).
In effetti, un atto che richiama ed esplicita sufficientemente le ragioni della "riapertura" rappresenta anche un atto di annullamento -implicito ma in equivoco- della precedente aggiudicazione provvisoria rivelatasi illegittima, la cui adozione si è resa necessaria in funzione dell’interesse alla legittimità delle scelte della P.A., di cui l’Amministrazione è la prima titolare, posto che siffatto annullamento va ad incidere in ordine ad una fase della gara priva di efficacia e di definitività.
Invero, l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente esecutivo e confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma un atto che, pur quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, contiene, comunque, una nuova e autonoma valutazione rispetto a quella provvisoria, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale (Cons. St. Sez. V 3 aprile 2001 n. 1998; Sez. VI 16 novembre 2000 n. 6128; Sez. V n. 785/2002).
Ne consegue che l’atto di riapertura della gara, pur dopo l’intervento dell’aggiudicazione provvisoria, non attinge al rango di vero e proprio procedimento di secondo grado, quanto meno in relazione alla necessità di fornire particolare motivazione circa l’interesse pubblico, atteso che una specifica motivazione in tal senso non occorre quando non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione, oppure non vi siano posizioni consolidate di soggetti interessati da valutare, che possono soltanto vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento ( conf.: Cons. St., Sez. IV: 29 ottobre 2002 n. 5903 e 27 dicembre 2001 n. 6424 ).
Alla luce dei suesposti principi, si può concludere che, nella specie, non risulta essere stato avviato alcun procedimento di secondo grado in via di autotutela e che la P.A. non aveva alcun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi degli att. 7 e 8 della legge 7.8.1990 n. 241, diversamente che nel caso in cui fosse intervenuta l’aggiudicazione definitiva.
Né può rilevare la circostanza secondo cui la riapertura della gara risulta essere avvenuta quando le offerte economiche delle ditte già esaminate erano note, trattandosi di un procedimento di gara espletato con il sistema “automatico” dell’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, nonché di un procedimento di riesame degli atti di gara posto in essere per emendare il procedimento dall’esclusione di due offerte, tempestivamente pervenute e, perciò, illegittimamente non esaminate.
Pertanto, entrambe le censure vanno rigettate.
2. Può respingersi anche il secondo motivo, con cui si sollevano dubbi in ordine alla custodia dei plichi.
Invero, in assenza di elementi fattuali, anche solo indiziari, atti a far dubitare della veridicità delle circostanze addotte a verbale, devesi ritenere che la custodia delle buste sia stata correttamente assicurata, poiché il semplice sospetto, non accompagnato da alcun elemento probatorio, che la custodia possa essere avvenuta con modalità on idonee non può essere ritenuto sufficiente a far invalidare le operazioni di gara.
Spetta, invero, al deducente suffragare le proprie osservazioni con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici, tali da far ritenere verosimile o, comunque, probabile che la condotta tenuta dall’Amministrazione possa aver dato adito a manomissioni (conf.: Cons. Stato, Sez. V: 20 settembre 2001 n. 4973; n. 508/1999): in mancanza di che, come nella specie, ogni censura in proposito deve ritenersi affetta da assoluta genericità .
Pertanto, anche questa censura non merita adesione.
3. Osserva, infine, il Collegio, per mere esigenze di completezza, che il disguido da cui ha tratto origine il procedimento di riapertura della gara potrebbe essere suscettibile di poter essere valutato e/o percepito come oggettivamente sintomatico di comportamenti negligenti e/o deficit organizzativi e funzionali all’interno della P.A., non certo coerenti con i canoni di efficienza, di trasparenza e di correttezza, cui deve essere improntata l’azione amministrativa, in ossequio ai principi discendenti dall’art. 97 della Cost., anche al fine di evitare l’insorgenza di contenzioso amministrativo, come, infatti, è avvenuto, nel caso di specie.
4. In definitiva, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
5. Quanto alla domanda risarcitoria, anche a voler accogliere la tesi "autonomistica" in ordine alla questione relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento del danno, non vi è dubbio che l’accertamento giurisdizionale che non ha ravvisato i vizi denunciati dal privato, preclude ogni valutazione in ordine alla stessa.
In altri termini, poiché l’illegittimità del provvedimento impugnato costituisce condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria.
La peculiarità della fattispecie, caratterizzata da un disguido suscettibile di poter essere valutato e/o percepito come oggettivamente sintomatico di comportamenti negligenti e/o deficit organizzativi e funzionali all’interno della P.A, consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.
Invero, il fatto che la parte convenuta non sia formalmente presente nel giudizio non esime il giudice adito dallo statuire sul riparto fra le parti in causa di spese ed oneri del giudizio, secondo le regole dettate dall’art. 91 e ss. c.p.c., applicabile nel giudizio amministrativo in virtù del richiamo contenuto nell’art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (conf.: Cons. Stato: Sez. VI, 24 aprile 2007 n. 1842 e Sez. V, 06 dicembre 1993 n. 1256).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo rigetta .
Dispone l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio che, determinate, complessivamente e forfettariamente in € 1.400 (euro millequattrocento),vengono poste, per la metà, e cioè, quanto a €. 700 (euro settecento), a carico del Comune di Tropea.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 23/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:
*****************, Presidente FF, Estensore
****************, Consigliere
************, Referendario
 
IL PRESIDENTE                      ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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