Alla luce di tali orientamenti giurisprudenziali si deve escludere che possa costituire legittima motivazione della determinazione di avvalersi della procedura negoziata quella dell’imminente esaurimento della vasca attualmente impiegata per il trattamento dei rifiuti conferiti (trattandosi di evento sicuramente prevedibile da parte della stazione appaltante), mentre invece appare rispettoso del disposto del succitato art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006, ed idoneo a sorreggere la statuizione la cui legittimità è contestata in questa sede, l’altro assunto motivazionale contenuto nella succitata determinazione n. 2/2008 del 13.2.2008, concernente la necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.
L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dispone che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre, in varie fattispecie ivi elencate, fra le quali (lettera c) del comma 2) “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”.
La s.p.a. Marche Multiservizi, società che gestisce l’impianto per lo smaltimento e valorizzazione dei rifiuti (urbani e speciali) non pericolosi ubicato in località Cà Asprete nel Comune di Tavullia (PU), con determinazione dell’amministratore delegato in data 13 febbraio 2008, n. 2 ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento della discarica summenzionata. Stante l’urgenza di provvedere all’affidamento dell’incarico, la procedura è stata indetta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza pubblicazione del bando di gara, previo invito a 10 studi professionali ritenuti in possesso delle caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa.
L’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Pesaro e Urbino, venuto casualmente a conoscenza della procedura negoziata sopra descritta, con atto notificato il 5.5.2008, depositato l’8.5.2008 ha impugnato dinanzi a questo Tribunale il “provvedimento, di estremi ignoti, con cui la stazione appaltante ha deliberato di indire la procedura di selezione dell’affidatario del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento per la sicurezza e la direzione dei lavori dell’ampliamento della discarica di Cà Asprete – Tavullia – Lotto CIG 012786B0C, con le modalità di cui all’art. 57, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente, in particolare alla lettera d’invito e al relativo disciplinare, agli eventuali verbali delle sedute di gara, agli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, all’eventuale contratto”, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, articolati in tre distinti motivi; tali censure sono state integrate ed ampliate dall’Ordine ricorrente (una volta venuto a conoscenza degli atti del procedimento) mediante motivi aggiunti notificati il 4, il 5 e il 6.6.2008, depositati il 13.6.2008.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalle parti resistenti, poiché sia il ricorso introduttivo che i successivi motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
Con il primo motivo del ricorso introduttivo ed il terzo dei motivi aggiunti (che, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente) sono dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dei principi del trattato U.E. in materia di tutela del diritto di concorrenza, della L. 7 agosto 1990, n. 241 ed il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione e travisamento dei fatti, violazione della “par condicio” tra i concorrenti e della tutela della concorrenza, in relazione alla insussistenza – e comunque alla mancata esplicitazione negli atti impugnati – delle ragioni dell’urgenza che hanno giustificato il ricorso alla trattativa privata (cioè: alla procedura negoziata) non preceduta dalla pubblicazione del bando di gara.
Le censure sono infondate.
Nel caso in esame, nella determinazione dell’amministratore delegato della s.p.a. Marche Multiservizi n. 2/2008 del 13.2.2008 l’indizione della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento dell’incarico “de quo” è stata giustificata con l’estrema urgenza di provvedere al riguardo, per le seguenti considerazioni:
a) ridotta utilizzabilità dell’impianto esistente, stante il progressivo esaurimento della vasca attualmente impiegata per il trattamento dei rifiuti conferiti, e conseguente necessità di garantire la continuità del servizio pubblico di smaltimento dei rifiuti;
b) necessità del rispetto del termine per l’esercizio dell’opzione di acquisto dei terreni su cui dovranno sorgere le nuove opere.
Si deve pertanto escludere che la s.p.a. Marche Multiservizi non abbia dato conto delle ragioni di estrema urgenza che giustificavano il ricorso alla speciale procedura individuata dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
La necessità di garantire il rispetto dei termini previsti nell’opzione di acquisto delle aree, unita al lungo lasso di tempo richiesto per il rilascio delle autorizzazioni occorrenti (il solo procedimento di V.I.A., ai sensi dell’art. 26 del D.Lgs. n. 152 del 2006, può protrarsi fino a 330 giorni) costituiscono, ad avviso del Collegio, validi presupposti del ricorso ad una procedura eccezionale e derogatoria (rispetto a quelle ordinarie previste dal codice dei contratti pubblici) di scelta del contraente privato, che tuttavia ha consentito una notevole riduzione dei tempi necessari per l’aggiudicazione dell’incarico “de quo”. Basti pensare che, nel caso di gara pubblica che abbia ad oggetto (come nella fattispecie) anche la progettazione definitiva delle opere, il solo termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore ad ottanta giorni, a cui bisogna aggiungere i tempi tecnici occorrenti per la redazione del bando, la sua pubblicazione, l’espletamento della gara, ecc.; mentre nel caso in esame, la decisione della stazione appaltante di avvalersi della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ha consentito di addivenire all’aggiudicazione dell’incarico in data 12.3.2008, e quindi dopo soli 82 giorni dalla stipula (21.12.2007) del preliminare di compravendita con cui sono stati stabiliti termini perentori – a pena di decadenza dell’opzione di acquisto delle aree occorrenti per l’ampliamento della discarica – per il rilascio di tutte le autorizzazioni occorrenti per il concreto funzionamento dell’impianto. Deve quindi essere ritenuta legittima, e rispondente ad un’ottica di perseguimento dell’interesse pubblico, la scelta della s.p.a. Marche Multiservizi di avvalersi della facoltà assentita dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006, essendo evidente che il ricorso alla procedura di gara pubblica (con le relative lungaggini) avrebbe notevolmente dilazionato i tempi per l’individuazione dell’aggiudicatario, e messo seriamente in dubbio il rispetto dei termini stabiliti dal succitato preliminare di compravendita.
Merita di essere segnalata la sentenza numero del 30 settembre 2009, emessa dal Tar Marche, Ancona
ed in particolare il seguente passaggio:
La difesa dell’Ordine ricorrente contesta la sussistenza dei requisiti previsti dalla norma sopra menzionata, deducendo in particolare che la “estrema urgenza” di provvedere, risultante da eventi imprevedibili, sarebbe smentita dalla circostanza che la s.p.a. Marche Multiservizi ha stabilito di indire la procedura negoziata per l’affidamento dell’incarico in argomento in data 13.2.2008, e quindi dopo più di 45 giorni dalla stipula del preliminare di compravendita.
Tali argomentazioni non possono essere condivise, poiché la sussistenza del requisito dell’urgenza non è contraddetta da uno “spatium deliberandi” occorrente per l’attivazione del relativo procedimento, la preventiva redazione del disciplinare di gara (approvato con il provvedimento di indizione della procedura negoziata) e le indagini necessarie per l’individuazione degli studi professionali, in possesso dei necessari requisiti di competenza tecnica ed economica, da invitare alla trattativa privata (anch’essi menzionati nel provvedimento di indizione della procedura). Aggiungasi che tale “spatium deliberandi” sarebbe stato probabilmente superiore in caso di ricorso alla pubblica gara (si pensi, ad esempio, alla redazione del bando ed agli adempimenti connessi alla sua pubblicazione, ecc.) e ad esso si sarebbero aggiunti i tempi tecnici occorrenti per la ricezione delle offerte e l’espletamento della gara. Si deve quindi ribadire che, ad avviso del Collegio, la determinazione della s.p.a. Marche Multiservizi di avvalersi della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara è sorretta da non implausibili ragioni di urgenza, ed è conforme al disposto dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
A cura di Sonia Lazzini
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