Soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara dovesse prevedere una dichiarazione autonoma e separata, sarebbe legittima l’esclusione dell’impresa sprovvista di tale documento.
La sentenza numero 224 dell’ 8 febbraio 2006 del Tribunale Amministrativo per la Calabria, **************** di Reggio Calabria, merita di essere segnalata per l’importante principio in tema di presentazione dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in essa contenuto.
Nel caso in esame, la ditta ricorrente ha presentato polizza fideiussoria ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109/1994, con espressa indicazione che la scheda tecnica allegata alla documentazione di cui al bando di gara costituiva parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al decreto ministeriale n. 123/2004 e riportava i dati e le informazioni di cui al menzionato schema tipo. Nella polizza, inoltre, si affermava esplicitamente che la sua sottoscrizione costituiva atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo.
L’adito giudice amministrativo non ha dubbi nel sostenere che:
<Tale dichiarazione non può che essere intesa, sotto un profilo sostanziale, come impegno da parte della società di assicurazione nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, secondo comma, della legge n. 109/1994 >
Ma vi è di più.
<Tenendo conto delle norme che disciplinano l’interpretazione della volontà contrattuale e avuto riguardo al tenore letterale dell’impegno da parte della società di assicurazione, tramite sottoscrizione, ad accettare incondizionatamente tutte le condizioni previste nello schema tipo, resta indubitabile che, nella specie, la società di assicurazione si è vincolata a rilasciare in favore del contraente (e della stazione appaltante) la garanzia per la cauzione definitiva prevista nell’art. 30, secondo comma, della legge n. 109/1994, con la conseguenza che appare perfettamente tutelato l’interesse dell’Amministrazione alla certezza in ordine all’eventuale rilascio della garanzia nell’ipotesi di aggiudicazione della gara in favore della ditta di cui risulta titolare l’odierno ricorrente>
a cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 1026/05, proposto da *** ********, rappresentato e difeso dall’**********************, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avvocato *******************, in Reggio Calabria, Via Capobianco n. 2;
contro
il Comune di Camini, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato ************à, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avvocato ****************, in Reggio Calabria, Via P. Foti n. 1;
per l’annullamento
del verbale di gara relativo all’esecuzione dei lavori di “viabilità comunale e arredo urbano” a seguito di bando per pubblico incanto in data 5 agosto 2005, in occasione del quale è stata sancita l’esclusione dalla procedura concorsuale dell’impresa di cui il ricorrente è titolare;
Designato quale relatore per la pubblica udienza del 25 gennaio 2006 il primo referendario dott. *******************;
Uditi i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, nella pubblica udienza del 25 gennaio 2006;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO
Con il presente gravame il *** ha chiesto l’annullamento del verbale di gara relativo all’esecuzione dei lavori di “viabilità comunale e arredo urbano” a seguito di bando per pubblico incanto in data 5 agosto 2005, in occasione del quale è stata sancita l’esclusione dalla procedura concorsuale dell’impresa di cui il ricorrente è titolare.
Il Comune di Camini, ritualmente intimato, si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del gravame e sollecitando, in subordine, il suo rigetto nel merito in quanto infondato.
Nella pubblica udienza del 25 gennaio 2006, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deve premettersi che il Comune di Camini ha bandito un appalto per l’esecuzione di lavori di “viabilità comunale e arredo urbano”, escludendo dalla procedura concorsuale l’impresa di cui è titolare l’odierno ricorrente sul rilievo che la stessa, in violazione di quanto prescritto dal punto 8 del bando, non aveva presentato, sulla copia della polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria, l’impegno a rilasciare polizza assicurativa definitiva in caso di aggiudicazione.
Il *** ha proposto gravame, lamentando violazione dell’art. 30 della legge n. 109/1994 e del decreto ministeriale n. 123/2004.
Devono essere, in primo luogo, vagliate le eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dall’Amministrazione resistente.
Il Comune ritiene che il ricorso debba giudicarsi inammissibile per carenza di interesse, in quanto, nella specie, non risulterebbe in modo inconfutabile che la ditta di cui il ricorrente è titolare sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto se la stessa non fosse stata esclusa dalla procedura concorsuale.
Ad avviso del Collegio, l’eccezione è infondata.
Pur prendendo atto del diverso orientamento manifestato in alcune occasioni dalla giurisprudenza amministrativa in fattispecie di analogo contenuto, il Collegio ritiene che, nel caso di esclusione da una procedura concorsuale (incluse quelle relative all’aggiudicazione di lavori pubblici), debba applicarsi il consolidato principio secondo cui non sussiste per parte ricorrente la necessità di fornire dimostrazione dell’eventuale esito positivo della procedura (restando salva, ovviamente, l’ipotesi inversa, in cui sia, cioè, documentalmente provato che l’espletamento della gara non sarebbe risultato di alcun beneficio per la parte ricorrente). Come accade nel caso di esclusione da procedure concorsuali per l’assunzione di un numero limitato di candidati, nell’aggredire il provvedimento di esclusione si chiede, in effetti, tutela del proprio interesse a partecipare alla selezione, con la conseguenza che il ricorrente risulta esonerato dal provare che sarebbe risultato vincitore della selezione, con l’ulteriore conseguenze che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza a corollario del principio appena illustrato, non possono essere individuati effettivi controinteressati nel relativo procedimento giurisdizionale.
Il Comune resistente ha anche eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara.
Il Tribunale ritiene che anche tale eccezione sia infondata, posto che, nella specie, non assume rilievo la natura immediatamente escludente delle clausole del bando e del disciplinare intorno a cui si controverte.
Innanzitutto, la concreta applicazione delle norme in questione risulta successiva all’espletamento della fase iniziale della procedura, presupponendo l’intervenuta presentazione dell’offerta e della relativa documentazione da parte delle concorrenti, e non concerne particolari requisiti soggettivi, posseduti “a priori” da parte di alcuno dei concorrenti.
Inoltre, nel caso in esame, parte ricorrente non lamenta l’illegittimità delle previsioni contenute nel bando e nel disciplinare, ma l’interpretazione che delle stesse ha fornito l’Amministrazione procedente nel corso dell’espletamento della procedura.
Venendo al merito del gravame, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
L’art. 8 del bando di gara prevedeva, infatti, a pena di esclusione dalla gara, l’obbligo di presentare, nella documentazione relativa alla polizza fideiussoria, l’atto di impegno del fideiussore a rilasciare la polizza definitiva in caso di aggiudicazione della gara. Il disciplinare di gara ribadiva, inoltre, l’obbligo di presentare una dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, una polizza assicurativa fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante, valida sino al collaudo.
Nel caso in esame, la ditta *** ha presentato polizza fideiussoria ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109/1994, con espressa indicazione che la scheda tecnica allegata alla documentazione di cui al bando di gara costituiva parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al decreto ministeriale n. 123/2004 e riportava i dati e le informazioni di cui al menzionato schema tipo. Nella polizza, inoltre, si affermava esplicitamente che la sua sottoscrizione costituiva atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo.
Tale dichiarazione non può che essere intesa, sotto un profilo sostanziale, come impegno da parte della società di assicurazione nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, secondo comma, della legge n. 109/1994 (impegno puntualmente ribadito dal punto 8 del bando di gara).
Il Comune resistente ha rappresentato al Collegio che, secondo quanto previsto in bando e nel disciplinare, la dichiarazione dell’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, una polizza assicurativa fideiussoria relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante doveva essere contenuta in un documento autonomo e aggiuntivo rispetto alla scheda tecnica.
Tale interpretazione rigidamente letterale della disciplina di gara non può, ad avviso di questo Collegio, essere condivisa, atteso che il bando di gara fa esclusivo riferimento all’impegno del fideiussore di rilasciare fideiussone bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva. Anche il disciplinare di gara, nel contemplare una dichiarazione contenente l’impegno a rilasciare una fideiussione o una polizza relativa alla cauzione definitiva, non contiene alcun inequivocabile riferimento ad una autonomia documentale di tale dichiarazione, dovendo, quindi, interpretarsi la disciplina di gara in senso sostanziale e tenendo conto dello stesso interesse dell’Amministrazione a consentire la più ampia partecipazione alla procedura concorsuale.
Tenendo conto delle norme che disciplinano l’interpretazione della volontà contrattuale e avuto riguardo al tenore letterale dell’impegno da parte della società di assicurazione, tramite sottoscrizione, ad accettare incondizionatamente tutte le condizioni previste nello schema tipo, resta indubitabile che, nella specie, la società di assicurazione si è vincolata a rilasciare in favore del contraente (e della stazione appaltante) la garanzia per la cauzione definitiva prevista nell’art. 30, secondo comma, della legge n. 109/1994, con la conseguenza che appare perfettamente tutelato l’interesse dell’Amministrazione alla certezza in ordine all’eventuale rilascio della garanzia nell’ipotesi di aggiudicazione della gara in favore della ditta di cui risulta titolare l’odierno ricorrente.
La diversa interpretazione sostenuta dal Comune, secondo cui sarebbe stata necessaria una dichiarazione autonoma sotto un profilo strettamente documentale, appare ridondante da un punto di vista strettamente giuridico, atteso che gli impegni vincolanti non necessitano di essere sanciti mediante formule apposite e sacramentali, potendo risultare, oltre che dall’interpretazione complessiva delle dichiarazioni rese, anche da specifiche affermazioni contenute in altro contesto, come appunto nell’ambito del rilascio della polizza rilasciata per la cauzione provvisoria, come nel caso di specie.
A ciò va aggiunto che, come già accennato, né il bando, né il disciplinare hanno inteso espressamente specificare che la dichiarazione di impegno relativa alla cauzione definitiva dovesse essere contenuta in un documento separato ed autonomo, con la conseguenza che, a fronte di diverse, possibili interpretazioni della disciplina di gara, non può che sostenersi l’esegesi che assicura la massima partecipazione concorsuale, in tal modo tutelando lo stesso interesse dell’Amministrazione a assicurarsi la prestazione più conveniente fra quelle offerte dai veri partecipanti.
Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere rigettato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
p.q.m.
Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, **************** di Reggio Calabria:
1) accoglie il ricorso in epigrafe e annulla il provvedimento impugnato;
2) condanna il Comune di Camini al pagamento della spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidate in complessivi € 2.000,00= (duemila), oltre IVA e CPA come per legge;
3) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa;
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2006.
depositata l’8 febbraio 2006
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