Se il giudizio del Rup è negativo, il giudizio di congruità deve essere motivato approfonditamente (Cons. di Stato N.01467/2012)

Si ritiene necessaria una motivazione approfondita quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile

in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità

A giudizio del Collegio l’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento.

In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione.

ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato salvo che nelle ipotesi di atti normativi e di atti a contenuto generale.

La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Passaggio tratto dalla decisione numero 1467 del 13 marzo 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa «… in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta, di modo che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell’offerta…” (Cons. St., V, 18 settembre 2008, n. 4493).

Più complessa invece appare la questione – come nella fattispecie sottoposta a giudizio – relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione all’esito del procedimento di verifica perché, per un primo orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. St., V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) incombe sull’impresa interessata, dunque, l’onere di contestare l’esito della gara, di ricercare e prospettare al giudice gli specifici elementi da cui evincere l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante (Cons. St., V, 10 febbraio 2009, n. 748).

Per altro orientamento, invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. St., IV, 22 marzo 2005, n. 1231).

Nel caso di specie, in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità perché:

a) la motivazione in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;

b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del procedimento;

c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento all’odierna fattispecie, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa all’aggiudicazione o meno;

d) ragionando diversamente il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.

Si legga anche

Il punto di vista del concorrente per la verifica dell’offerta anomala

In vista dello sviluppo di un’effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un’offerta perché ritenuta anormalmente bassa: solo attraverso un contraddittorio – anche sviluppato in più fasi – tra amministrazione ed impresa è possibile infatti attuare quella funzione di partecipazione piena e costruttiva al procedimento che consente alla seconda di esercitare in modo pieno il proprio diritto di iniziativa economica privata, armonizzandolo con il perseguimento del pubblico interesse, sia in termini della migliore offerta sotto il profilo economico, che dal punto di vista della sua compatibilità con altri interessi pubblici da valutare comunque nell’ambito dell’iter procedimentale

Il Consiglio di Stato, in tema di verifica delle offerte anomale in un appalto di servizi, con la decisione numero 4949 del 23 agosto 2006 ci insegna che:

<ai sensi dell’art 25 d.lgs. 157/95 non v’è alcuna rigida regola imposta all’indagine dell’anomalia dell’offerta, di talchè l’accertamento della serietà e congruità dell’offerta può esser condotta in relazione alle condizioni del mercato e può svolgersi in più riprese ed attraverso più richieste di integrazioni e chiarimenti.>

di conseguenza, nella particolare fattispecie sottoposta al supremo giudice amministrativo:

<Come giustamente ritenuto dal TAR, non è condivisibile, pertanto, la pretesa di parte ricorrente, odierna appellante, di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai minimi tabellari del costo del lavoro, mentre è legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dalla Commissione di gara, che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dalla controinteressata senza procedere all’esclusione automatica della controinteressata dalla gara, in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevede alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza>

ma non solo.

<D’altra parte, alla luce delle nuove aperture giurisprudenziali, è da considerarsi senz’altro illegittimo un provvedimento di esclusione di impresa la cui offerta, sottoposta a verifica di congruità, sia stata qualificata come anomala per il solo fatto che alcune sue voci siano inferiori a minimi tabellari predefiniti in atti legislativi, regolamentati, amministrativi o comunque ufficiali; in altri termini, è sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, e che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio – che costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione scolpito nella legge 7.8.1990 n. 241 – trovi corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta>

in conclusione quindi:

<Conclusivamente sul punto, l’attendibilità dell’offerta va comunque valutata nella sua globalità e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue e avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme>

ECCO IL COMMENTO ALLA CONFERMATA SENTENZA DI PRIMO GRADO

La commissione deve tener conto del ruolo del Rup nella verifica della congruità dell’offerta

Non va dimenticato che, nel sistema del Codice dei contratti pubblici, il RUP è configurato quale motore e guida dell’intero procedimento, in ogni sua fase, ed è dotato, oltre che di poteri di impulso, anche dei compiti di organizzazione e direzione dell’attività di carattere istruttorio, nonché di verifica e controllo delle varie attività poste in essere.

Tale ruolo, riconosciuto, come detto, in ogni fase del procedimento, deve trovare esplicazione anche in una fase cruciale quale quella di verifica della congruità dell’offerta.

nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo in ordine all’offerta, che determini il venir meno l’aggiudicazione.

Non è, invece, richiesta una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la disposta aggiudicazione, giacché in tal caso la motivazione può anche essere espressa per relationem, mediante rinvio alle giustificazioni fornite dal concorrente

Il RUP ha espresso una valutazione di segno indubbiamente negativo in ordine alla congruità dell’offerta e l’organo decidente non ha esplicitato alcun giudizio in ordine alle indicazioni fornite.

Nel caso di specie è dato rilevare, innanzi tutto, che il decreto dirigenziale che ha disposto l’approvazione della graduatoria delle offerte, pur contenendo un richiamo alle giustificazioni fornite, non esprime alcuna valutazione in ordine alle stesse, limitandosi ad alla mera rilevazione dell’esistenza di esse.

Una valutazione positiva, certamente, potrebbe ritenersi implicita nel fatto stesso dell’approvazione della graduatoria formata dalla Commissione giudicatrice.

Rimane, tuttavia, la circostanza per la quale non è stata esplicitata una valutazione di congruità dell’offerta, pur alla stregua del mero richiamo delle giustificazioni fornite, che è evidentemente cosa diversa dall’approvazione della graduatoria formata dalla Commissione, nella quale non è implicita alcuna valutazione di congruità.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7458 del 20 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Vi è un altro aspetto ugualmente rilevante.

Il RUP ha espresso una valutazione di segno indubbiamente negativo in ordine alla congruità dell’offerta e l’organo decidente non ha esplicitato alcun giudizio in ordine alle indicazioni fornite.

Come accennato nell’esposizione in fatto, le parti resistenti ritengono irrilevante la circostanza, in quanto, da un lato, al responsabile del procedimento non spetterebbe alcun ruolo nella fase di verifica dell’anomalia ed in quanto, dall’altro, nella relazione sarebbero state espresse valutazioni di esclusiva competenza della Commissione giudicatrice. Le controinteressate hanno, anzi, sottolineato che manca un’effettiva valutazione negativa in ordine alla congruità dell’offerta.

Riguardo al primo aspetto, rileva il Collegio che, al contrario di quanto ritenuto dalle resistenti, le norme vigenti assegnano al RUP un ruolo rilevante anche nella fase della verifica della congruità dell’offerta.

Non va dimenticato che, nel sistema del Codice dei contratti pubblici, il RUP è configurato quale motore e guida dell’intero procedimento, in ogni sua fase, ed è dotato, oltre che di poteri di impulso, anche dei compiti di organizzazione e direzione dell’attività di carattere istruttorio, nonché di verifica e controllo delle varie attività poste in essere.

Tale ruolo, riconosciuto, come detto, in ogni fase del procedimento, deve trovare esplicazione anche in una fase cruciale quale quella di verifica della congruità dell’offerta.

Il ruolo eminente del RUP anche in tale fase è, del resto, dimostrato dal recente Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (DPR 5 ottobre 2010 n. 207), che assegna ad esso una serie di compiti specifici anche con riferimento alla fase della verifica di congruità (si confrontino, in particolare, le previsioni dell’art. 121).

In conseguenza, non appare sostenibile la tesi secondo cui la relazione del RUP è un atto non avente alcun rilievo esterno, come affermato dall’Amministrazione resistente. Se anche si voglia qualificare tale atto come endoprocedimentale, ciò non toglie che esso acquisti comunque una sua rilevanza nell’ambito del procedimento e debba essere tenuto nella dovuta considerazione ai fini delle valutazioni da effettuarsi.

Se è esatto, pertanto, che ogni determinazione in ordine alla congruità dell’offerta spetta all’organo competente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, ciò non toglie che tale organo, nell’assumere le proprie decisioni, non può trascurare del tutto le indicazioni provenienti dal responsabile del procedimento, non facendone proprio menzione nel provvedimento che recepisce l’esito delle attività svolte dalla Commissione di gara.

Come si è detto, le resistenti evidenziano che il RUP si è occupato di aspetti riservati al giudizio della Commissione giudicatrice.

L’osservazione è condivisibile solo in parte, giacché, se è indubbio che il RUP si è occupato anche di aspetti relativi al merito dell’offerta dell’aggiudicatario, è anche vero che nella relazione è rinvenibile un’analisi attinente al corrispettivo della prestazione ed ai costi della stessa, con particolare riferimento al costo delle figure professionali impiegate. E proprio in relazione a tali aspetti il RUP, nonostante quanto sostenuto dalle controinteressate, ha espresso un chiaro giudizio negativo.

L’organo decidente non avrebbe dovuto esimersi dall’esaminare, perlomeno, tali aspetti, ai fini della decisione in ordine alla congruità dell’offerta.

Va aggiunto, a questo punto, che appare del tutto irrilevante la circostanza, evidenziata dalle resistenti, secondo cui la verifica di congruità non era imposta dalla legge, ma è stata disposta discrezionalmente dall’Amministrazione. Una volta assunta tale decisione discrezionale, ammessa dalla legge, l’Amministrazione non poteva, infatti, esimersi dal portare a termine il relativo procedimento mediante l’esplicitazione di una valutazione di congruità.

Risulta, infine, non esatta l’osservazione della difesa erariale secondo la quale la relazione del RUP non reca la sottoscrizione. La sottoscrizione, infatti, risulta apposta, unitamente all’indicazione del luogo (Roma) e della data (21 febbraio 2011).

Concludendo, sul punto, deve ritenersi la fondatezza del motivo di ricorso in esame.