Sarebbe stato invece necessario, perché la doglianza dell’appellante potesse avere un qualche fondamento, che nella lex specialis medesima si potesse rinvenire una disposizione, inequivoca, derogatrice rispetto all’obbligo prescritto dalla legge (ed al s

Sarebbe stato invece necessario, perché la doglianza dell’appellante potesse avere un qualche fondamento, che nella lex specialis medesima si potesse rinvenire una disposizione, inequivoca, derogatrice rispetto all’obbligo prescritto dalla legge (ed al s

di Lazzini Sonia

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L’appellante era insorta avverso detto atto con il quale la stazione appaltante le aveva comunicato l’esclusione dalla partecipazione per mancata allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, evidenziando nel ricorso introduttivo del giudizio doglianze relative alla violazione di legge ed all’eccesso di potere.
 
In particolare ha lamentato la violazione della “sollecitazione alla domanda di partecipazione”, relativa al lotto di cui si verte; violazione del principio della massima partecipazione; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria; ed in subordine, illegittimità della “sollecitazione” per intrinseca contraddittorietà; violazione dell’art. 11 comma 5 ter della legge n. 498 del 1992.
 
Proponendo una articolata ricostruzione della stessa sollecitazione alla domanda di partecipazione, la odierna appellante aveva evidenziato come la dichiarazione sostitutiva richiesta dalla stazione appaltante non fosse quella prevista dal D.P.R. n. 445 del 2000: il riferimento alla dichiarazione sostitutiva, contenuto nel detto atto, andava inteso in modo diverso, ed in particolare come non comprendente l’allegazione del documento di identità, imposto invece dal citato decreto del Presidente della Repubblica. qual è il parere del Consiglio di Stato?
 
Qual è lo scopo della fase di di prequalificazione nelle procedure di evidenza pubblica?
 
Il mezzo è infondato. Il combinato-disposto degli artt. 21, 38 e 47 del DPR 445/2000 induce a ritenere che il modulo ordinario di applicazione dell’istituto è quello risultante dal comma 3 del citato art. 38: presentazione di istanza alla presenza di un addetto dell’amministrazione, ovvero invio della medesima, accompagnata da fotocopia di documento di identità. In disparte la – dirimente e tranciante- considerazione che la Sollecitazione faceva espresso riferimento alla “legislazione vigente”, deve rammentarsi che la giurisprudenza amministrativa ha sempre concordemente ritenuto che tale incombente rivesta natura nodale, e sia insuscettibile di regolarizzazione._ le autocertificazioni di cui all’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero dell’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore; va, pertanto, disposta l’esclusione dalla gara di appalto della p.a. per la mancata allegazione, da parte del concorrente, della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva ed ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata, atteso che l’obbligo di produrre copia del documento di identità risulta inderogabile in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione, nè è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della "par condicio" tra i concorrenti. La finalità di tale fase procedimentale, è stata condivisibilmente individuata, dalla giurisprudenza, nella conoscenza, da parte dell’amministrazione, della “disponibilità del mercato” nel settore di riferimento (Consiglio Stato , sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 619): se ne è fatto conseguentemente discendere, “che la fase di prequalificazione nelle procedure di evidenza pubblica ha il compito di determinare i requisiti soggettivi di "partecipabilità" alla gara, sotto l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati, tramite l’esame dei parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, restringendo l’ambito dei potenziali concorrenti, senza attribuzione di punteggi_Giocoforza, pertanto, alla fase successiva è rimessa la funzione specificativa delle condizioni di una procedura selettiva che, comunque, deve essere individuata nel suo oggetto: non v’è, infatti (chè altrimenti una delle due sarebbe inutile) perfetta sovrapponibilità tra la fase prequalificativa e quella valutativa vera e propria dell’offerta
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 3445 del 4 giugno 2009 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolar m odo il seguente passaggio:
 
Il ricorso in appello riconosce la fondatezza di talune delle premesse dalla quale muove l’appellata decisione: è incontestabile, infatti, in materia, l’applicabilità dei principi di cui al comma III dell’art. 30 del D.lvo n. 163/2006.
Contesta invece che, al disposto degli artt. 55 e 67 del predetto testo di legge, si sia fatto riferimento, a fini dimostrativi della correttezza dell’operato dell’amministrazione in punto di successiva specificazione delle prescrizioni della gara.
Per far ciò tuttavia, ricorre al medesimo iter argomentativo utilizzato dai primi Giudici, richiamando le disposizioni di cui   agli artt. 11 co. II ed 83 del D. lvo n. 163/2006.
Ritiene il Collegio che l’inquadramento della procedura selettiva in oggetto nel novero delle subconcessioni di servizi, nei termini scolpiti dalla pronuncia del Tar non sia revocabile in dubbio.
Al contempo ( e su questo aspetto pare esservi accordo tra le parti), in virtù dell’art. 11 comma V ter della legge n. 498/1992 la deroga a quanto previsto dalla lett. C del comma V della citata disposizione rende non applicabile alla fattispecie il d.lvo n. 163/2006 e le singole disposizioni ivi previste.
Ogni richiamo al c.d. “codice degli appalti”, per quanto si è finora evidenziato, può unicamente valere al fine di rinvenire nella citata disciplina (in larga parte ricettiva di principi ed esigenze mutuate dal diritto comunitario) elementi volti a supportare le due contrapposte tesi: quella sostenuta in sentenza, secondo cui non era necessario che la sollecitazione contenesse ogni elemento chiarificatore della futura opzione selettiva dell’amministrazione aggiudicatrice e gli elementi in essa contenuti soddisfacevano comunque i principi comunitari di trasparenza e tutela della concorrenza e la opposta ricostruzione postulata dall’appellante.
Per il vero a tale proposito, avuto riguardo al tenore letterale dell’art. 67 del d.lvo n. 163/2006 nella parte di interesse (“in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo”)la portata omnicomprensiva della indicazione ivi contenuta autorizza già (ben più che il disposto dell’art. 55 del medesimo testo di legge, del pari richiamato dai primi Giudici, secondo un criterio di equiordinazione con il primo) ad accedere ad una interpretazione, sul piano dei principi, coincidente con quella fatta propria dal Tar.    
Ciò premesso, comunque ritiene il Collegio che:
a) la circostanza che lo stesso codice degli appalti menzioni la possibilità che una disciplina di gara sia contenuta in più fonti (e non soltanto, invece, nell’atto iniziale della procedura) conforta l’interpretazione (sistematica) dei primi Giudici secondo cui tale circostanza non è di per se ostativa al rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza;
b) ciò vale vieppiù laddove ci si riferisca ad una fase (quale quella in esame) di natura prequalificativa, la cui particolarità, rispetto a quella di valutazione dell’offerta vera e propria, si ritiene di avere dianzi chiarito;
c)la sollecitazione, come osservato dal Tar a pag. 9 della appellata decisione conteneva comunque numerosi elementi, a natura specificativa, cui rapportare l’offerta;
d) ancora di recente, la Sezione, con la decisione n. 1555/09 (udienza 3 febbraio 2009), resa in tema di procedura evidenziale peculiare, non regolamentata dal d.lvo n. 163/2006 (nella specie si trattava di un c.d. “partenariato pubblico-privato”) ha precisato che l’essenziale per garantire i principi comunitari suindicati è che la per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (e che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto).
 
 
a cura di *************
 
 
 
N.3445/09
Reg.Dec.
N. 8769 Reg.Ric.
ANNO   2008
Disp.vo 356/2009
 
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 8769/2008 proposto da ALFA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. ***************, *****************, ************* e ********************** con domicilio eletto in Roma via Nazionale n. 200, presso lo studio del secondo;
contro
AUTOSTRADE PER L’ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. ****************** e ************ con domicilio eletto in Roma viale Parioli n. 180, presso lo Studio Legale Sanino;
BETA STRATEGY CONSULTANT SRL, in persona del legale rappresentante p.t.,
A.N.A.S. SPA, in persona del legale rappresentante p.t., entrambe non costituite;
per la riforma o l’annullamento
della sentenza del TAR del Lazio – Sede di Roma, Sezione III ter – n. 7497/2008 del 29/7/2008;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e la memoria difensiva da questa depositata;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2009, relatore il Consigliere ************** ed uditi, altresì, l’avv. ******* e l’avv. ********;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
FATTO
Il Tar del Lazio -Sede di Roma – con la decisione in epigrafe appellata, ha respinto il ricorso di primo grado proposto dall’ odierna appellante volto ad ottenere l’annullamento della nota a firma del presidente della commissione, trasmessa via fax in pari data, avente ad oggetto l’esclusione dalla procedura competitiva per l’affidamento del servizio di distribuzione di prodotti carbo – petroliferi ed attività accessorie e collaterali dell’area di servizio indicata nell’appellata decisione e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, ed in particolare della “sollecitazione alla domanda di partecipazione” e di tutti gli ati connessi della procedura sino alla aggiudicazione definitiva, e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza degli illegittimi atti impugnati.
L’appellante era insorta avverso detto atto con il quale la stazione appaltante le aveva comunicato l’esclusione dalla partecipazione per mancata allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, evidenziando nel ricorso introduttivo del giudizio doglianze  relative alla violazione di legge ed all’eccesso di potere.
In particolare ha lamentato la violazione della “sollecitazione alla domanda di partecipazione”, relativa al lotto di cui si verte; violazione del principio della massima partecipazione; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria; ed in subordine, illegittimità della “sollecitazione” per intrinseca contraddittorietà; violazione dell’art. 11 comma 5 ter della legge n. 498 del 1992.
Proponendo una articolata ricostruzione della stessa sollecitazione alla domanda di partecipazione, la odierna appellante aveva evidenziato come la dichiarazione sostitutiva richiesta dalla stazione appaltante non fosse quella prevista dal D.P.R. n. 445 del 2000: il riferimento alla dichiarazione sostitutiva, contenuto nel detto atto, andava inteso in modo diverso, ed in particolare come non comprendente l’allegazione del documento di identità, imposto invece dal citato decreto del Presidente della Repubblica.
I primi Giudici hanno respinto tale motivo di ricorso ritenendolo infondato, richiamando le disposizioni di cui agli artt. 38 comma III e 47 comma III del DPR n. 445/2000, e soprattutto evidenziando che la citata sollecitazione aveva utilizzato espressamente il termine di “dichiarazione sostitutiva redatta in conformità alla legislazione vigente”: era quindi stata trasposta direttamente nella lettera la dizione utilizzata dal Legislatore. Tale richiamo espresso alla “legislazione vigente” impediva di ricercare aliunde la disciplina applicabile.
La esclusione della odierna appellante, a cagione della circostanza che la domanda da essa presentata era carente dell’allegazione della fotocopia del documento d’identità del legale rappresentante appariva, secondo il Tar, del tutto conforme alla disciplina vigente: nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato valeva a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione; in caso di mancata allegazione del documento di identità non ci si trovava al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma ricorreva una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa, il che ostava all’accoglimento della doglianza articolata in via subordinata, volta a censurare l’omesso invito a regolarizzare la documentazione prodotta.
Il Tar ha parimenti respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado, volto a contestare la procedura seguita dalla stazione appaltante a cagione dello strumentale interesse alla ripetizione integrale delle operazioni di gara e sottodistinto in due articolate doglianze.
Con la prima di esse, era stata dedotta la invalidità della “sollecitazione alla domanda di partecipazione” per violazione dei principi anche comunitari di trasparenza, imparzialità e non discriminazione in materia di procedure competitive pubbliche; violazione dell’art. 30 del D.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 11 comma 5 ter della legge n. 498 del 1992; eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti legittimanti; illogicità.
Secondo la tesi prospettata, la sollecitazione inviata dalla stazione appaltante sarebbe stata lesiva dei citati principi in quanto, non esistendo un vero e proprio bando e  non risultando dal corpo della disciplina comunicata le regole della competizione posto che la stazione appaltante si era riservata di comunicare i detti elementi solo con la successiva lettera di richiesta di offerta vincolante, da inviare ai soli soggetti ammessi, si verteva in una condizione di assoluta incertezza sulle regole della gara. Detta frammentazione della disciplina di gara sarebbe stato elemento lesivo delle modalità di trasparenza previste normativamente.
Detta censura è stata respinta dai primi Giudici rilevando, da un canto, che la “sollecitazione” aveva indicato alcuni degli elementi cui parametrare l’offerta e, sotto altro profilo, che ben poteva integrarsi la disciplina di gara, contenuta nella “sollecitazione”, con la successiva lettera di invito.
Ha fatto presente il Tar che, sebbene ci si trovasse al cospetto di una procedura ad evidenza pubblica non disciplinata dalle regole del Codice degli Appalti, era possibile richiamarsi ai principi generali, secondo cui che anche dalla normativa sugli appalti emergeva (artt. 55 co. VI e 67 del D.lvo n. 163/2006 la possibilità che la disciplina di gara fosse contenuta in atti diversi.
Quanto alla dedotta illegittimità dell’impugnata sollecitazione per mancata approvazione da parte della concedente ANAS, come previsto dall’art. 11, comma 5, della legge n. 498 del 1992, ne è stata affermata l’infondatezza: era emerso infatti che con nota del 6 luglio 2007 l’ANAS era stata informata dell’avvio delle procedure competitive per l’affidamento dei servizi di cui trattasi e, successivamente, le sono stati indicati i siti telematici ove le suddette Sollecitazioni erano state pubblicate.
Non avendo l’ANAS opposto alcunché doveva ritenersi formato il silenzio assenso, ai sensi del menzionato art. 11, comma 5, della legge n. 498 del 1992 che regola la procedura de qua, ed in ogni caso l’informazione telematica era da considerarsi idonea a porre l’ANAS in condizione di esercitare le proprie attribuzioni.
Alla reiezione del merito del ricorso conseguiva il mancato accoglimento della domanda risarcitoria.
 L’originaria ricorrente ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado ed evidenziando che il Tar aveva ignorato l’istanza istruttoria da essa formulata.
Ha riproposto le doglianze contenute nel ricorso di primo grado.
Ha evidenziato che la equivocità della lex specialis (punti 7 par 2.a e 2.d della sollecitazione) in punto di produzione delle dichiarazioni doveva impedire di ritenere applicabile il disposto di cui agli artt. 38 e 47 del DPR n. 445/2000 e, in ogni caso, avrebbe imposto la successiva regolarizzazione della documentazione asseritamente mancante (ciò tanto più che l’appellante sin da tempo risalente aveva intrattenuto rapporti con l’appellata).
Ciò tanto più che, al paragrafo 1.a della Sollecitazione medesima si faceva espresso riferimento al disposto di cui all’art. 47 del DPR n. 445/2000 (il che aveva indotto l’appellante a non ritenere sussistente analogo obbligo con riguardo alla previsione di cui al punto 7).
Ha ribadito le censure relative alla frammentazione delle prescrizioni regolatrici della gara, ed alla insufficienza delle disposizioni contenute nella Sollecitazione, irrispettosa dei principi generali posti a presidio della par condicio dei concorrenti.  
Al contempo, sussisteva il vizio di omessa informazione dell’Anas, posto che a quest’ultima era stata soltanto inviata una nota con la quale non le si era sottoposto alcuno schema di bando.
La sentenza era altresì viziata in quanto non aveva delibato sulla istanza istruttoria avanzata in primo grado.
Ha puntualizzato dette doglianze depositando una conclusiva memoria nella quale ha tra l’altro ribadito il permanere del proprio interesse alla decisione del gravame.
L’ appellata ******à ha depositato due articolate memorie confutando la ricostruzione ermeneutica dell’appellante e chiedendo di respingere il ricorso perché infondato.
Ha fatto presente che la procedura, nelle more del ricorso, era progredita, ed era stata stipulata la convenzione con l’aggiudicataria affidataria del servizio.
Ha chiesto respingersi, nel merito, le censure proposte dall’appellante perché palesemente infondate ribadendo la logicità e congruenza della impugnata previsione della Selezione e la correttezza della procedura informativa resa nei confronti dell’Anas: quest’ultima, sebbene ritualmente evocata in giudizio, neppure si era costituita, né mai aveva sollevato obiezione alcuna circa la pretesa inottemperanza dell’appellata all’onere di informazione/approvazione di cui all’art. 11 comma. 5 lett. d della Legge n. 498/1992.   
Alla camera di consiglio del 25.11.2008 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza avendo rilevato la carenza del requisito legittimante del fumus di fondatezza dell’appello.
DIRITTO
L’appello è infondato e deve essere respinto con conseguente conferma dell’appellata sentenza.
Non v’è contestazione alcuna in ordine agli aspetti fattuali e cronologici sottesi alla causa, né in ordine alle disposizioni applicabili alla fattispecie, il che esonera il Collegio dal rivisitare tali aspetti.
Premesso che il Collegio ritiene che la causa sia stata esaurientemente istruita e che, pertanto, la circostanza che il Tar abbia disatteso l’istanza istruttoria proposta in primo grado, non afferendo questa ad elementi di decisiva portata, non vizia l’appellata decisione, la prima doglianza da prendere in esame è quella attingente il capo della decisione relativo alla esattezza della statuizione espulsiva resa dall’appellata amministrazione aggiudicatrice.
Il mezzo è infondato.
Il combinato-disposto degli artt. 21, 38 e 47 del DPR 445/2000 induce a ritenere che il modulo ordinario di applicazione dell’istituto è quello risultante dal comma 3 del citato art. 38: presentazione di istanza alla presenza di un addetto dell’amministrazione, ovvero invio della medesima, accompagnata da fotocopia di documento di identità.
In disparte la – dirimente e tranciante- considerazione che la Sollecitazione faceva espresso riferimento alla “legislazione vigente”, deve rammentarsi che la giurisprudenza amministrativa ha sempre concordemente ritenuto che tale incombente rivesta natura nodale, e sia insuscettibile di regolarizzazione.
Si è in passato affermato, condivisibilmente, che “nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21 comma 1 e 38 commi 2-3 del d.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce ad una istanza o ad una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica.”(Consiglio di Stato , sez. V, 07 novembre 2007, n. 5761).
Da tale principio si è fatto discendere, quale corollario, che “le autocertificazioni di cui all’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero dell’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore; va, pertanto, disposta l’esclusione dalla gara di appalto della p.a. per la mancata allegazione, da parte del concorrente, della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva ed ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata, atteso che l’obbligo di produrre copia del documento di identità risulta inderogabile in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione, nè è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della "par condicio" tra i concorrenti.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745).
 Ne consegue che, semmai, il ragionamento espresso dall’appellante deve essere completamente sovvertito nei suoi termini di riferimento:la problematica da esaminare non è infatti quella della supposta (e comunque insussistente) equivocità della prescrizione della lex specialis che, facendo riferimento “alla legislazione vigente” non poteva ingenerare alcun dubbio.
Sarebbe stato invece necessario, perché la doglianza dell’appellante potesse avere un qualche fondamento, che nella lex specialis medesima si potesse rinvenire una disposizione, inequivoca, derogatrice rispetto all’obbligo prescritto dalla legge (ed al significato, che non è disagevole qualificare “di ordine pubblico” che la giurisprudenza ha condivisibilmente attribuito all’espletamento tale incombente).
In carenza di tale elemento ( al quale non è certo assimilabile la circostanza che in altra clausola della Sollecitazione si richiamasse espressamente l’art. 47 del DPR 445/2000) la doglianza appare senz’altro infondata e, pertanto, deve essere respinta.
Quanto alla censura -strumentale ad ottenere la ripetizione della gara- di incompletezza del bando, parimenti, la stessa, deve essere disattesa.
E’ assai importante precisare che la Sollecitazione impugnata, come non contestato neppure da parte appellante, segnava l’apertura procedimentale e può a buon diritto considerarsi atto iniziale della fase prequalificativa (fase che la giurisprudenza costante e la dottrina considerano subprocedimento connesso ma distinto da quello valutativo delle offerte: ex multis, si veda Consiglio Stato , sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6990).
La finalità di tale fase procedimentale, è stata condivisibilmente individuata, dalla giurisprudenza, nella conoscenza, da parte dell’amministrazione, della “disponibilità del mercato” nel settore di riferimento (Consiglio Stato , sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 619): se ne è fatto conseguentemente discendere, “che la fase di prequalificazione nelle procedure di evidenza pubblica ha il compito di determinare i requisiti soggettivi di "partecipabilità" alla gara, sotto l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati, tramite l’esame dei parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, restringendo l’ambito dei potenziali concorrenti, senza attribuzione di punteggi.”(Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583).
Giocoforza, pertanto, alla fase successiva è rimessa la funzione specificativa delle condizioni di una procedura selettiva che, comunque, deve essere individuata nel suo oggetto: non v’è, infatti (chè altrimenti una delle due sarebbe inutile) perfetta sovrapponibilità tra la fase prequalificativa e quella valutativa vera e propria dell’offerta.
Il ricorso in appello riconosce la fondatezza di talune delle premesse dalla quale muove l’appellata decisione: è incontestabile, infatti, in materia, l’applicabilità dei principi di cui al comma III dell’art. 30 del D.lvo n. 163/2006.
Contesta invece che, al disposto degli artt. 55 e 67 del predetto testo di legge, si sia fatto riferimento, a fini dimostrativi della correttezza dell’operato dell’amministrazione in punto di successiva specificazione delle prescrizioni della gara.
Per far ciò tuttavia, ricorre al medesimo iter argomentativo utilizzato dai primi Giudici, richiamando le disposizioni di cui   agli artt. 11 co. II ed 83 del D. lvo n. 163/2006.
Ritiene il Collegio che l’inquadramento della procedura selettiva in oggetto nel novero delle subconcessioni di servizi, nei termini scolpiti dalla pronuncia del Tar non sia revocabile in dubbio.
Al contempo ( e su questo aspetto pare esservi accordo tra le parti), in virtù dell’art. 11 comma V ter della legge n. 498/1992 la deroga a quanto previsto dalla lett. C del comma V della citata disposizione rende non applicabile alla fattispecie il d.lvo n. 163/2006 e le singole disposizioni ivi previste.
Ogni richiamo al c.d. “codice degli appalti”, per quanto si è finora evidenziato, può unicamente valere al fine di rinvenire nella citata disciplina (in larga parte ricettiva di principi ed esigenze mutuate dal diritto comunitario) elementi volti a supportare le due contrapposte tesi: quella sostenuta in sentenza, secondo cui non era necessario che la sollecitazione contenesse ogni elemento chiarificatore della futura opzione selettiva dell’amministrazione aggiudicatrice e gli elementi in essa contenuti soddisfacevano comunque i principi comunitari di trasparenza e tutela della concorrenza e la opposta ricostruzione postulata dall’appellante.
Per il vero a tale proposito, avuto riguardo al tenore letterale dell’art. 67 del d.lvo n. 163/2006 nella parte di interesse (“in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo”)la portata omnicomprensiva della indicazione ivi contenuta autorizza già (ben più che il disposto dell’art. 55 del medesimo testo di legge, del pari richiamato dai primi Giudici, secondo un criterio di equiordinazione con il primo) ad accedere ad una interpretazione, sul piano dei principi, coincidente con quella fatta propria dal Tar.    
Ciò premesso, comunque ritiene il Collegio che:
a) la circostanza che lo stesso codice degli appalti menzioni la possibilità che una disciplina di gara sia contenuta in più fonti (e non soltanto, invece, nell’atto iniziale della procedura) conforta l’interpretazione (sistematica) dei primi Giudici secondo cui tale circostanza non è di per se ostativa al rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza;
b) ciò vale vieppiù laddove ci si riferisca ad una fase (quale quella in esame) di natura prequalificativa, la cui particolarità, rispetto a quella di valutazione dell’offerta vera e propria, si ritiene di avere dianzi chiarito;
c)la sollecitazione, come osservato dal Tar a pag. 9 della appellata decisione conteneva comunque numerosi elementi, a natura specificativa, cui rapportare l’offerta;
d) ancora di recente, la Sezione, con la decisione n. 1555/09 (udienza 3 febbraio 2009), resa in tema di procedura evidenziale peculiare, non regolamentata dal d.lvo n. 163/2006 (nella specie si trattava di un c.d. “partenariato pubblico-privato”) ha precisato che l’essenziale per garantire i principi comunitari suindicati è che la per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (e che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto).
La Sollecitazione indicava tali elementi, cui rapportare l’offerta, come esattamente osservato dal Tar e pertanto la doglianza deve essere disattesa.
Ad analoghe conclusioni reiettive perviene il Collegio con riferimento all’ultimo motivo del gravame.
La previsione normativa, contenuta nel predetto art. 11 della legge n. 498/1992, comma 5 lett. D, così recita: “sottoporre gli schemi dei bandi di gara delle procedure di aggiudicazione all’approvazione di ANAS Spa, che deve pronunciarsi entro trenta giorni dal loro ricevimento: in caso di inutile decorso del termine si applica l’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
E’ espressamente previsto, pertanto, l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso in subiecta materia.
Ciò premesso, deve rilevarsi che:
a) l’Anas, ritualmente intimato, non ha dedotto giudizialmente alcuna lesione della propria sfera di attribuzioni, né risulta che abbia contestato alcunché all’appellata;
b) la disposizione in oggetto concerne (non già i singoli bandi, ma) gli schemi dei bandi di gara;
c) in tale concetto possono rientrare agevolmente le linee-guida;
d) fu effettuata comunicazione di ciò dall’appellante, unitamente al richiamo alla successiva pubblicazione in via telematica (circostanza, quest’ultima, che è incontestato sia realmente avvenuta).
Alla stregua di tali emergenze processuali, non è chiaro di quale omissione si dolga l’appellante, atteso che fu all’Anas comunicata la futura pubblicazione delle sollecitazioni; che le medesime furono effettivamente pubblicate; che non è dedotto che la pubblicazione non concernesse l’area di servizio per cui è causa.
Nulla di diverso, pertanto, da una comunicazione del successivo invio dello schema, secondo le forme ordinarie, poi seguito dall’effettivo inoltro dello schema:che non vi sia stato diretto inoltro, ma indicazione della circostanza che le sollecitazioni erano integralmente disponibili sul sito della società, non sposta (diversamente da quanto sostenuto dall’appellante nella terz’ultima pagina del ricorso in appello) i termini della questione, atteso che l’Anas fu posta in condizione di esercitare le proprie prerogative di controllo, essendole stati messi a disposizione i testi di riferimento indicando il sito ove sarebbe avvenuta la pubblicazione. 
Posto che la disposizione di legge non prevedeva l’utilizzo di speciali forme comunicazionali (e pertanto non può sotto tale profilo censurarsi la pubblicazione su internet), e che nessuna disposizione prescrive che lo schema da approvare non possa essere inviato/reso disponibile successivamente alla comunicazione del futuro inoltro del medesimo, ritiene il Collegio che anche tale doglianza debba essere disattesa (si veda Consiglio di Stato , sez. V, 03 gennaio 2002, n. 10, sugli effetti ricollegabili alla pubblicazione su internet, principio vieppiù applicabile nel caso di specie, ricorrendo una comunicazione non già diretta alla pubblicizzazione a fini partecipativi, ma di inoltro per l’esercizio del potere di controllo).
Conclusivamente, l’appello non contiene argomentazioni in grado di superare il convincimento del Collegio relativo alla esattezza della conclusione cui sono pervenuti i primi Giudici, e da ciò consegue la infondatezza del ricorso in appello che deve pertanto essere respinto con integrale conferma della appellata decisione.
La particolarità delle questioni devolute all’esame della Sezione consente di ravvisare giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma l’appellata decisione.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 17 aprile 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
***************                      Presidente
*********                                Consigliere
***************                      Consigliere
********************               Consigliere
**************                       Consigliere est.
 
 
Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere                                                                           Segretario
**************                                               ***************
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/06/2009
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
****************
 
 
 
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
 
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
 
al Ministero………………………………………………………………………………….
 
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
 
                                                                                              Il Direttore della Segreteria

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