Ruolo e competenze dell’avvocato negoziatore nel conflitto genitoriale. I riti alternativi: un’altra via

Ruolo e competenze dell’avvocato negoziatore nel conflitto genitoriale. I riti alternativi: un’altra via

di Fabrizio Seghetti, Avv.

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Premesse- Cenni storici sulla Risoluzione Alternativa delle Controversie

‘Il futuro delle professioni e dei servizi legali dipende soprattuttto dalle loro capacità di adattamento”.

In tal modo Thierry Wickers Presidente della Commissione CCBE-Consiglio degli Ordini Forensi d’Europa- sul Futuro dei Servizi Legali, si è espresso anticipando la conferenza del 21 Ottobre 2016 a Parigi dedicata all’”Innovazione e futuro della professione forense” (1).

L’esigenza non tanto e non solo di una ‘nuova generazione’ di Legali quanto di una globale ridefinizione delle comunicazioni tra avvocati ed il conseguente strettamente comnnesso  riconoscimento della cooperazione interdisciplinare, hanno permesso in oggi di evidenziare una svolta che senza falsi eufemismi possiamo definire “epocale” nella risoluzione dei conflitti.

Non a caso il concetto stesso di conflitto, depauperato delle sue connotazioni negative, più correttamente viene ridimensionato e definito come una semplice percezione, ed in tal modo quindi agevolmente affrontato-gestito e superato utilizzando le capacità e le potenzialità relazionali che ognuno di noi ha dentro di sé

Se è vero quindi  che il conflitto corrisponde a qualle situazione che si determina tutte le volte che su un individuo agiscono contemporaneamente due forze psichiche di intensità più o meno uguale ma di opposta direzione (2), allora non vi è ragione di delegare ad un terzo quale ad esempio ben può essere il Magistrato, l’adozione di decisioni particolarmente delicate quali quelle assunte in corso od all’esito di un procedimento giudiziale relativo alla regolamentazione del futuro della coppia disgretata specie se con minori, divenendo ‘demiurgo’ di un processo e di un insieme di dinamiche personali alle quali non ha preso parte.

Ecco allora che attraverso l’instaurazione o la ripresa di un processo di comunicazione, si può e deve arrivare all’obiettivo finale consistente in una transazione reciproca finalizzata al raggiungimento di un accordo mutualmente vantaggioso.

Portare il conflitto fuori dalle aule dei Tribunali e delle Corti attraverso Metodi alternativi di risoluzione delle controversie altrimenti definiti A.D.R. dall’acronimo anglosassone “Alternative Dispute Resolution”, se già presenta indubbi vantaggi nell’ambito delle vertenze commerciali o finanziarie, a maggior ragione trova la sua logica collocazione nelle dinamiche familiari, dove il conflitto per di più diventa nella maggior parte dei casi “transgenerazionale” in quanto coinvolgente direttamente e spesso in modo fortemente traumatico, soggetti  inermi e particolarmente abbisognosi della “Miglior Tutela-Best Interest” quali sono i Figli Minori.

In epoca moderna il ricorso all’A.D.R. si è sviluppato nei sistemi di Common Law, a partire dagli Stati Uniti, e già nel 1906 il professor Nathan Roscoe Pound nel corso della convenzione annuale della American Bar Association, stigmatizzò l’inadeguatezza del sistema giurisdizionale pubblico ad offrire risposte adeguate  ad un’ampia gamma di contenziosi.

Solo a partire dagli anni ’70 tuttavia, negli Stati Uniti si cominciò a ricercare metodi non giurisdizionali di gestione dei contenziosi  attualmente suddivisi in due gruppi fondamentali: gli ADR non aggiudicativi come la negoziazione e la  mediazione, ed ADR aggiudicativi come l’arbitrato (3).

La sostanziale differenza è rappresentata dal fatto che i più recenti  ADR non aggiudicativi  (Negoziazione, Mediazione, e nei sistemi di Common Law anche: -Collegio consultivo tecnico ‘Dispute Review Board’, valutazione preliminare -‘Early Neutral Evaluation’-, incontro di parternariato ‘Partnering Dialogue’,Mini Processo ‘ Mini-trial’) incanalano le volontà delle parti verso la soluzione ed il superamento, laddove gli ADR aggiudicativi (arbitrato e nei sistemi di Common Law: l’arbitrato rapido ‘Quick arbitration’, l’arbitrato condizionato ‘High-Low Arbitration’, il ‘Rent-a Judge’ o noleggio di un giudice’) comunque sottomettono il conflitto ad una terza persona accettandone il verdetto.                                                                                   .1.

Sussiste quindi una evidente  contraddizione tra gli ADR non aggiudicativi che per l’appunto con le acquisite competenze in Tecniche della Negoziazione, permettono di sfruttare al meglio  le innate  capacità motivazionali e psicologiche delle Parti per superare il conflitto, e gli ADR aggiudicativi i quali appartenendo  a tutti gli effetti alla globalità della “degiurisdizionalizzazione” in ogni caso vengono comunque a delegare ad un terzo in questo caso ad esempio all’’arbitro,  delle funzioni precipualmente giurisdizionali.

L’Avvocato Negoziatore all’interno dei Professionisti Collaborativi-Caratteristiche e differenze

In questo ampio alveo di Esperti Collaborativi , la figura dell’Avvocato Negoziatore si stacca decisamente  dal modello “avversativo”  basato sulla logica del “vincere” e del processo inteso come approccio distribuitivo fondato sulla logica del potere (non a caso si parla di ‘gioco a somma zero’ ovvero ‘win-lose’ in quanto tutto quello che una parte ottiene è a discapito delle altre parti),  per spostarsi gradualmente verso un approccio cooperativo, in ciò mutuando l’anglosassone distinzione tra i barristers fondati sulla logica del dualismo  ragione-torto ed i solicitors che hanno come obiettivo la mutua soddisfazione dei loro clienti (4).

Ed in tal senso possiamo parlare di un ‘nuovo modello di avvocato’.

Le forti similitudini che apparentano strattamente l’Avvocato Negoziatore ed il Mediatore –entrambi Professionisti Collaborativi, entrambi appieno inseriti negli ADR e particolarmente negli ADR non aggiudicativi,entrambi formati o perfezionati con le medesime discipline e tecniche negoziali,  non devono farci dimenticare soprattutto a livello della  severa  deontologia Forense e  dell’ADR in particolare  in regime di ADR nel conflitto familiare-genitoriale, che mentre il Mediatore è figura assolutamente terza ed imparziale, l’Avvocato Negoziatore e puntualizziamo: “Almeno un Avvocato per Parte” così come tassativamente  prevede l’Art. 6 della L. n. 162 del 2014 sulla ‘negoziazione in materia di separazione e divorzio’ (5)  “rappresenta una Parte” .

Ond’è che entrambi  i Negoziatori che malauguratamente e vedremo le fasi del processo di negoziazione assistita, non raggiungono l’agognato “Accordo di Negoziazione” in nessun modo possono più  rappresentare il proprio Cliente all’interno di un Giudizio sotto pena di incorrere in gravi illeciti disciplinari

Ragion d’essere del veto consiste nel prevenire ed evitare il benchè minimo rischio-anche in buonafede-che le informazioni apprese al tavolo di negoziazione possano essere trasfuse all’interno di un procedimento civile e relativi atti.

La Negoziazione Assistita-Normativa

La negoziazione assistita è stata introdotta in Italia con il Decreto legge 12 Settembre 2014 n. 132 (Capo II) convertito nella Legge 10 Novembre 2014 n. 162.

La Negoziazione Assistita è infine entrata in vigore il 9 Febbraio 2015.

Sia il Decreto che la Legge di conversione sono strutturati sul modello francese, ordinamento transalpino nel quale  la negoziazione assistita è stata introdotta dalla Legge n.  2010-1609 del 22 Dicembre 2010.

Quindi sia al di qua che al di là delle Alpi, ancora, ritroviamo la comune origine nella Collaborative Law o Diritto Collaborativo, prettamente americano.

L’Italia ha dunque adottato il modello francese che a sua volta ha adottato il modello USA non tanto per la procedura, quanto per la filosofia della risoluzione del conflitto (6).

Quella che in Francia è letteralmente la ‘Carta di Collaborazione’, in Italia è l’Accordo di Negoziazione, quindi come espresso nella Legge  10 Novembre 2014 n. 162 Capo II Articolo 2, “ la Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 (avvocati stabiliti)”.

Le fasi di sviluppo del negoziato seguono un preciso schema che partendo dall’analisi si sviluppano attraverso la pianificazione, la discussione sino alla conclusione.

La Negoziazione Assistita Facoltativa Familiare in presenza di Minori

Tre sono le tipologie di Negoziazione: a)-Facoltativa; b)-Obbligatoria; c)-Familiare. L’ultima è sempre facoltativa.

La Negoziazione Assistita Familiare è applicabile alla separazione personale, alla cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso e specularmente allo scioglimento del matrimonio civile, alla modifica delle condizioni di separazione, alla modiifica delle condizioni di divorzio.

Con l’entrata in vigore della Legge Cirinnà 20 Maggio 2016 n. 76, possono accedere al duttile strumento della Negoziazione Assistita anche i partners dello stesso sesso uniti da un’unione civile.

La Negoziazione  si articola in due atti essenziali:

La Convenzione

L’Accordo

Interessante osservare che mentre dalla Negoziazione seppur facoltativa sono esclusi il Diritto del Lavoro ed in generale i diritti indisponibili, nella Negoziazione facoltativa familiare sono negoziabili però  anche diritti indisponibili,

Proprio per la delicatezza della materia e per le sue implicazioni coinvolgenti anche le persone estranee al conflitto quindi i Figli Minori  sono subordinati al vaglio obbligatorio del Pubblico Ministero in sede.

L’”impasse” ha la sua logica solo considerando che in tali casi possiamo parlare di INDISPONIBILITA’ ATTENUATA (8) dal momento che il legislatore ha introdotto comunque un controllo dell’Autorità Giudiziaria attribuendo al Procuratore della Repubblica la responsabilità della verifica della regolarità dell’atto e della corrispondenza degli accordi agli interessi dei figli minori.

In questa ottica estremamente garantista per il Minore in ottemperanza ed ossservanza  del “Principio di superiore interesse del minore” che permea l’intero complesso del diritto minorile nei Paesi europei consacrato per la prima volta nell’Articolo 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo del 1989 –tutto il procedimento di Negoziazione Assistita  prevede una nutrita serie di contenuti in buona parte  obbligatorii ed in minor parte facoltativi :

-NELLA CONVENZIONE

1a)- Contenuti obbligatori

-Impegno a cooperare in buona fede e con lealtà

-Indicazione del termine non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi-prorogabile di ulteriori giorni trenta max   su accordo delle Parti

-Indicazione della controversia ed indicazione dei Legali nominati

-Firma delle Parti autenticata dagli Avvocati

-Impegno di tutte le Parti al dovere di riservatezza

1b)-Contenuti facoltativi:

-L’indicazione di modalità di scambio di documenti

-L’indicazione dell’adozione di tutti i mezzi necessarii alla risoluzione della controversia (previsione dell’ausilio di eventuali consulenti terzi neutrali: Psicologi, Mediatori o Commercialisti.

-NELL’ACCORDO

2a)-Contenuti obbligatorii in assenza di figli:

-Dare atto del tentativo di conciliazione

-Informazione della possibilità di esperire la mediazione familiare

-Firma delle Parti

-Dichiarazione degli Avvocati che l’Accordo non viola diritti indisponibili né è contrario a nome di ordine pubblico (Art. 5 della Legge n. 162/2014)

-Sottoscrizione degli Avvocati ed autentica

-Trasmissione degli atti al P.M. competente entro dieci giorni dalla fiema per il “nulla-osta”

 

2b)-Contenuti obbligatorii in presenza di figli

-Dare atto del tentativo di conciliazione

-Informare della possibilità di esperire la mediazione familiare

-Informare dell’importanza per i figli minori di trascorrere tempi adeguati con entrambi i genitori

-Affidamento e dimora prevalente (ex ‘collocazione’) dei figli

-Esplicita previsione dei tempi di frequentazione

-Determinazione degli obblighi di mantenimento

-Sottoscrizione delle Parti

-Dichiarazione degli Avvocati che l’accordo non viola diritti indisponibili né è contrario a norme di ordine pubblico

(Articolo 5 della Legge 162 del 2014)

-Forma ed autentica degli Avvocati

Trasmissione dell’Accordo  al P.M. entro giorni dieci per l’autorizzazione

Il deposito all’Ufficio del Pubblico Ministero in Sede secondo competenza territoriale, della Convenzione e dell’Accordo entrambi in duplice copia, deve essere corredato da una serie di atti e documenti: 2 copie della convenzione, 2 copie dell’accordo, estratto per sunto dell’atto di matrimonio, certificatoi anagrafici di residenza, stato di fa

miglia di entrambe le parti, dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di entrambi,  (in  caso di divorzio): copia della separazione, (in caso di figli maggiorenni economicamente autosufficienti: alternativamente la dichiarazione dei redditi dell’ultimo anno ovvero la dichiarazione ai sensi degli articoli 47 e 76 del DPR n. 445/2000 senza necessità di autentica, fatta congiuntamente dai genitori oppure singolarmente da ciascun figlio, insieme alla fotostatica dei rispettivi documenti di identità.

Il ritiro dell’Accordo munito di autorizzazione o del nulla-osta del Pubblico Ministero, previa attestazione in calce da parte di ciascun Avvocato della conformità all’originale cartaceo, deve essere trasmesso entro giorni dieci al Comune presso cui è stato celebrato il Matrimonio.

Infine, una copia dell’Accordo deve esser trasmessa al Consiglio dell’Ordine di appartenenza di ciascun Avvocato ai fini della raccolta dati.

L’Accordo esecutivo ai sensi dell’articolo 5 della Legge 162/2014, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale e deve essere riportato per intero nell’atto di precetto ex art. 480 del Codice di Procedura Civile.

Ed in questa materia in continuo divenire, sull’ultimo punto sussiste dubbio in quanto, in tal caso, si avrebbe l’avvio di  una esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare senza alcuna apposizione di formula esecutiva.

*In questo affascinante percorso di ‘degiurisdizionalizzazione’, di disposizioni prettamente incentrate su concetti e dinamiche  squisitamente personali, di dialogo, di volontà e motivazioni, le cui soluzioni nella logica del ,’probleme solving’ partono dai soggetti coinvolti nel conflitto e conducono alla suo superamento senza l’imposizione e permettiamoci di definire la ‘dittatura’ di un terzo delegato, è innegabile che l’Avvocato evolva le proprie metodologie attraverso una accurata formazione in Tecniche Negoziali, attraverso quella capacità di adattamento che all’inizio di questo elaborato Thierry Wickers profetizzava durante il suo mandato quale Presidente della Commissione dei Consigli degli Ordini Forensi d’Europa sul Futuro dei Servizi Legali.

Tale flessibilità ha trovato la sua prima  meritata  collocazione e riconoscimento nell’Ordinamento italiano all’interno della Sentenza Sez. III Cassazione n. 8473 del 27/03/2019.

Espressamente nel  delineare la figura dell’Avvocato esperto in Tecniche Negoziali, conferma “…la progressiva emersione di una figura professionale nuova , con un ruolo in parte diverso ed alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli inrteressi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.

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Prospettive e Statistiche Italiane e Comparate. Conclusioni

Auspicando che l’arresto sia solo il primo di una lunga serie della Suprema Corte,  la Negoziazione offrirà sempre più ampie opportunità per tutti.

Per i cittadini,  che possono risolvere il loro conflitto in tempi ragionevolmente brevi ed a costi ridotti partecipando attivamente alla ricerca di soluzioni “ad hoc ”, di buon senso e durature;

Per il sistema giustizia che, alleggerito dagli ADR e dalle forme di ‘deflazione processuale’, può concentrarsi sulle questioni che obbligatoriamente necessitano di un provvedimento giurisdizionale.

Per gli Avvocati, che possono ampliare e migliorare la qualità dei servizi offerti sul mercato della domanda legale nonché formarsi ed applicare un diversa metodologia professionale per di più foriera e portatrice di un arricchimento interiore e personale.

Le cifre stesse premiano questa rivoluzione.

In Francia l’evoluzione del numero dei divorzi  negoziati nel periodo 2014-2015-2016 vede un passaggio sull’arco triennale da 66.234 procedimenti ADR per il 2014 a 67.875 per il 2015 fino a 71.933 nel 2016.

L’”assenza del Giudice” è stata percepita molto positivamente dall’11,4% degli intervistati, positivamente dal 72,8%, negativamente da un modesto 14,3%, molto negativamente solo  da un irrisorio 1,5% (8).

In Belgio-primo tra i dieci paesi con il tasso di divorzi più alto del mondo – 71% (9) la consacrazione legislativa delle risoluzioni alternative del conflitto ed in particolare attraverso le metodologie e tecniche di negoziazione,  si è avuta con la l. 18 Giugno 2018 pubblicata il 14 Febbraio 2019-Numac: 2019010825 che a sua volta integrando gli articoli da 1738 a 1747 del Code judiciaire, ha recepito il generale concetto di ‘procedimento volontario e confidenziale di superamento del conflitto attraverso la negoziazione tra due parti in conflitto ed i rispettivi avvocati i quali nel quadro di un mandato esclusivo e ristretto di assistenza e consulenza arrivano alla stesura di un accordo congiunto’ -letteralmente: aimable/amabile-(10).

In Italia (11 ) il numero delle mediazioni  avviate nel 2015 è cresciuto a 19.625 con un incremento del +9% sul 2014.

I dati comunicati dal Consiglio Nazionale Forense su un campione di 3.019 accordi andati a buon fine, attestano un buon utilizzo dei nuovi strumenti specie nella negoziazione assistita, con particolare incidenza in materia di separazione-divorzio e modifica delle relative condizioni.

Essi rappresentano da soli il 75% di tutti gli accordi di negoziazione conclusi con successo, di cui ben il 65% relativo a coppie senza figli.

Il dato di notevole flessione delle iscrizioni dei procedimenti in materia di separazione e divorzio, che nel 2015 risulta inferiore del 20% rispetto all’anno prima, conferma la validità di una scelta verso una forte introduzione di meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie.

Sempre il Consiglio Nazionale Forense (12) con dati al 4 Marzo 2018 su di  un monitoraggio per l’anno 2017 delle procedure di Negoziazione Assistita, ha ricevuto dai Consigli dell’Ordine territoriali 5.316 accordi conclusi ai quali vanno sommati i 42 che si sono conclusi con esito negativo.

Tali dati tuttavia sono assolutamente parziali in quanto provenienti da 70 Ordini su 139.

Si conferma il dato per cui la stragrande maggioranza delle procedure di negoziazione è stata svolta in materia di crisi coniugale  con 4.268 accordi raggiunti.

In particolare risultano raggiunti 2.319 accordi in materia di separazione personale dei coniugi, 1.946 in materia di divorzio o cessazione degli effetti civili del matrimonio, 3 relativi a modifiche delle condizioni di separazione o divorzio.

Sostanzialmente siamo ancora lontani dai risultati francesi, ma non possiamo dimenticare che l’Istituto ADR e segnatamente la Negoziazione Assistita familiare d’oltralpe risale a quattro anni prima della novella nel nostro ordinamento.

E l’elaborazione dei dati sull’arco temporale indubbiamente rappresenta un preciso crescente segnale di ampio gradimento.

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Note

(1)- CCBE Info,  n. 48 Dicembre 2015-Gennaio 2016.  Maitre  Thierry WICKERS  è Avvocato iscritto all’Ordine di Bordeaux.

(2)-Kurt LEWIN. “I conflitti Sociali-Milano: Franco Angeli Editore, c1972 (Coll.: E/51B)

(3)-Per un approfondimento sulle risoluzioni alternative ci si riporta ad: Alessandro BRUNI-avvocato-arbitro-conciliatore: “I metodi di A.D.R. nell’esperienza americana-Risoluzione alternativa delle controversie”. Portale giuridico www.overlex.com

(4)- “Nasce l’Avvocato Negoziatore?” Prof.Avv.Mario QUINTO in ‘articoli di diritto, negoziazione e mediazione. Avvocato.it’.

(5). Per un esauriente  vademecum sul complesso sistema del procedimento di negoziazione assistita ‘facoltativa’ familiare si consiglia “Cos’è e come funziona la negoziazione assistita”-Consiglio Nazionale Forense presso il Ministero della Giustizia. Osservatorio permanente per la giurisdizione. Pag. 9 cpv. 5.

(6)-Come correttamente rileva Pasqualina FARINA nel saggio “La negoziazione assistita dagli avvocati: da preambolum ad litem ad outsourtcing della decisione del giudice” in Riv.Dir.Proc., 2015,2,514 (commento alla normativa) Leggi d’Italia, ‘Il procedimento di negoziazione assistita trova il proprio modello di riferimento francese  nella ‘procedure partecipative’ introdotta con l’art. 37  della L. n. 1609 del 22 dicembre 2010, regolata dagli articoli 2062-2067 del Code Civil’.

(7)-Il concetto di ‘indisponibilità attenuata-superamento dell’impasse’ si rinviene in: Giulia Facchini, Alessandra Fissore, Magda Naggar-“Negoziazione Assistita e conflitti familiari. Istruzioni per l’uso”. Cendon/Book Ed. KEY-2014

(8)-Fonte dei dati: ‘Ministére de la Justice. Conseil National des Barreaux’ all’interno dell’articolo “Le “Divorce Sans Juge” a la cote auprès des Francais. Autore: Christine MATEUS. Le Parisien-27 Febbraio 2018.

(9)-Eurostat 2019 sui dati 2018

(10)-“Le droit collaboratif: sa consecration par la loi”. Severine HUYSMANS, 27 Settembre 2018, su: Portrail du droit en belgique: actualites juridiques belges.

(11)-(12)-I dati sono stati diffusi dal Consiglio Nazionale Forense al quale spetta il compito di effettuare il monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e di trasmettere i relativi dati al Ministero della Giustizia.

 

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