Rileva il Collegio che erroneamente il primo giudice ha ritenuto preclusa alla stazione appaltante la possibilità di chiedere ai concorrenti di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, delle giustificazioni circa i suoi elementi costitutivi. Come

Rileva il Collegio che erroneamente il primo giudice ha ritenuto preclusa alla stazione appaltante la possibilità di chiedere ai concorrenti di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, delle giustificazioni circa i suoi elementi costitutivi. Come

di Lazzini Sonia

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D’altra parte, si discute non dell’anomalia dell’offerta ma dell’adempimento di un ragionevole obbligo (volto a comprovare che l’offerta presentata è meditata e consapevolmente assunta), sicché non si vede per quale ragione, una volta violato tale obbli-go, la sanzione non debba essere quella dell’esclusione.
Né è sostenibile che l’adempimento in parola non fosse as-sistito da sanzione espulsiva. L’esame combinato dei punti 8 e 17 del disciplinare di gara porta a ritenere l’esatto contrario, poiché la sanzione dell’esclusione va collegata tanto alla mancata sotto-scrizione del “documento giustificativo” quanto, a fortiori, alla sua omessa presentazione.
E’ innanzitutto escluso che alla Commissione fosse impe-dito di procedere alla valutazione che ha condotto ad un tale giu-dizio sull’offerta considerata poiché è risaputo che, fino all’aggiudicazione provvisoria, ogni valutazione può sempre es-sere rivista col solo limite della relativa legittimità. Né è sostenibile che quella compiuta dalla Commissione fosse attività riconducibile nella nozione di verifica dell’anomalia: si è trattato di riscontro estrinseco delle varie componenti dell’offerta e quindi di un’attività logicamente ante-riore a quella della verifica dell’anomalia per la quale soltanto è previsto un contraddittorio. Nel merito, entrambe le obiezioni ritenute decisive dalla Commissione ai fini della esclusione appaiono condivisibili: sia quella con la quale si denuncia una discrasia tra offerta tecnica ed offerta economica, sia quella nella quale l’offerta stessa è giudi-cata condizionata a partire dal rilievo che questa fa conto su be-nefici che all’epoca della relativa presentazione non erano altro che un auspicio dell’offerente.
Analogamente, la sentenza impugnata va confermata nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara della aggiudicataria per aver que-sti raggruppamenti omesso di menzionare, nella dichiarazione ri-levante agli effetti dell’art. 38 del Codice dei Contratti, preceden-ti condanne ex art. 444 cpp assistite dal beneficio della non men-zione. La giurisprudenza della Sezione, dalla quale non vi è mo-tivo di discostarsi, è infatti nel senso che il citato art. 38 “impone ai partecipanti alle gare di appalto di dichiarare, a pena di e-sclusione dalla gara, non già solamente reati gravi, ma tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti ivi contemplati”, con la conseguenza che “i partecipanti alle gare sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indi-cazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione”. Né ha pregio alcuno la tesi per la quale, decorso il periodo previsto dalla disciplina penale senza ulteriori condanne, le con-danne riportate ex art. 444 cpp perderebbero ipso facto rilevanza agli effetti della ammissione alle pubbliche gare. A prescindere dal dato che la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 27 Giugno 2007, n. 3663) ricollega l’effetto estintivo ad una formale pro-nuncia in tal senso ad opera del Giudice penale (della quale non vi è traccia nella specie), è assorbente la considerazione che le imprese in questione non si sono attenute all’obbligo del clare loqui avendo utilizzato l’espressione “nulla” nella dichiarazione prevista dall’allegato 2 al disciplinare di gara.
 
 
A cura di *************
 
 
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6006 del 2 ottobre 2009, emessa dal Consiglio di Stato
 
 
N. 6006/09 REG.DEC.
NN.4987,5651,5733,5734 REG.RIC.
ANNO 2008
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 4987/2008*******************,************ e *************** con domicilio eletto in Roma,CORSO TRIESTE, 88 pressoSTUDIO LEGALE RECCHIA & ASSOCIATI; del 19/06/2008,proposto dalla ALFA SERVICE S.R.L., rappresentata e difesa dagli
contro
CPL BETA SOC. COOP., rappresentata e difesa dagliAvv.ti ************* e ***************** con domicilio eletto in Roma, VIA G. MERCALLI, 13 pressolo studio del secondo;
ATI – GAMMA & C. GAMMA DUE MANAGEMENT, non costituitosi;
ATI – ETA ITALIA S.R.L e ATI – ETA DUE S.P.A rappresentate e difese dagliAvv.ti ARIANNA SANSONE,******************* e ************* con domicilio eletto in Roma,LARGO MESSICO,7 pressolo studio del secondo;
e nei confronti di
PROVINCIA DI COMO, rappresentata e difesa dagliAvv. ************* e **************** con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 pressolo studio del primo;  
DELTA S.R.L. MANDANTE A.T.I., non costituitasi;
ZETA SPA IN PR. E *******************, rappresentata e difesa dagliAvv.ti ARIANNA SANSONE,******************* e   ************* con domicilio eletto in Roma,LARGO MESSICO, 7   presso lo studio del secondo;
IPSILON MORO S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. *********************** con domicilio eletto in Roma, VIA DI RIPETTA, 142 presso lo studio dello stesso;
– Sul ricorso in appello n. 5651/2008Avv.ti ******************************* con domicilio eletto in Roma,VIA BOCCA DI LEONE,78 pressolo studio del primo; del 10/07/2008,proposto dalla PROVINCIA DI COMO, rappresentata e difesa dagli
contro
CPL BETA SOCIETA’ COOPERATIVA, rappresentata e difesa dagliAvv.ti ************* e ***************** con domicilio eletto in Roma,VIA G. MERCALLI, 13 presso lo studio del secondo;  
ZETA SPA IN P. E Q.LE CGATI e ATI ETA DUE SPA rappresentata e difesa dagliAvv. ******************* e ************* con domicilioeletto in Roma,LARGO MESSICO, 7 presso lo studio del primo;
IPSILON MORO SPA IN P. E Q.LE CG RTI, non costituitosi;
ALFA SERVICE SRL, rappresentata e difesa ************************, ***************************** con domicilio eletto in Roma,CORSO TRIESTE, 88 presso STUDIO LEGALE RECCHIA & ASSOCIATI; 
ATI ETA ITALIA SRL, RTI LERCLIMES SRL, GAMMA &C. GAMMA DUE MANAGEMENT SPA e ATI ATI DELTA SRL non costituitesi;
– Sul ricorso in appello n. 5733/2008RTI – ETA DUE SPA eRTI – ETA ITALIA, del 11/07/2008,proposto dalla ZETA SPA IN PR. E NQ CAP. MANDATARIA COSTITUENDO RTI,
rappresentate e difese dagliAvv.ti ******************* e ************* con domicilio eletto in Roma,LARGO MESSICO,7 pressolo studio del primo;
contro
PROVINCIA DI COMO, rappresentata e difesa dagliAvv.ti ************* e **************** con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 pressolo studio del primo;
CPL BETA SOC. COOP., rappresentata e difesa dagliAvv.ti ************* ePIERLUIGI PISELLI con domicilio eletto in Roma,**************, 13 presso lo studio PISELLI – ********;  
ALFA SERVICE SRL eIPSILON MORO SPA, non costituitesi;
e nei confronti di
DELTA SRL NQ. MANDANTE ATI e GAMMA & C. GAMMA DUE MANAGEMENT SPA CAP. ATI non costituitesi;
– Sul ricorso in appello n. 5734/2008  RTI – ETA DUE SPA e RTI – ETA ITALIA SRL, rappresentate e difese dall’Avv. ******************* con domicilio eletto in Roma LARGO MESSICO, 7 presso lo studio dello stesso; del 11/07/2008 ,proposto dalla ZETA SPA IN PR. E NQ. CAPOGRUPPO MANDATARIA RTI,
contro
PROVINCIA DI COMO, rappresentata e difesa dagli ******************** e **************** con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE,78 presso lo studio del primo;
CPL BETA SOC. COOP., rappresentata e difesa dagliAvv.ti ********************************* con domicilio eletto in Roma, VIA G. MERCALLI, 13pressolo studio del secondo;  
ALFA SERVICE SRL, non costituitosi;
e nei confronti di
IPSILON MORO SPA, DELTA SRL MANDANTE ATI, GAMMA & C. GAMMA DUE MANAGEMENTE SPA CAP. ATI, non costituitesi;
per la riforma
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO: Sezione I  n.1861/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAM.FORNITURA DI COMBUSTIBILI/ENERGIA-CONDUZIONE E GESTIONE IMP.MECCANICI;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio per il ric. 4987/08: PROVINCIA DI COMO, CPL BETA SOC. COOP., ZETA SPA IN PR. E *******************,  IPSILON MORO S.P.A., ATI – ETA ITALIA S.R.L. e  ATI – ETA DUE S.P.A.;
per il ric. 5651/08: CPL BETA SOCIETA’ COOPERATIVA, ZETA SPA IN P. E Q.LE CGATI, ALFA SERVICE SRL eATI ETA DUE SPA;
per il ric. 5733/08: PROVINCIA DI COMO e CPL BETA SOC. COOP.;
per il ric. 5734/08: PROVINCIA DI COMO e CPL BETA SOC. COOP.
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Febbraio 2009 , relatore il Cons. ************  ed uditi, altresì, gli avvocati *****, ***********, su delega dell’avv. ******, *****, ******* e *******, su delega dell’avv. **********, *******, ******** per delega di Piselli;
Visto il dispositivo di decisione n. 139/09;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
         La causa riguarda la procedura concorsuale indetta dalla Provincia di Como ai fini della selezione dell’operatore cui affidare la conduzione e la gestione degli impianti a servizio dei propri immobili per il periodo 2007 – 2012.
         La graduatoria provvisoria, una volta aperte e valutate le offerte, risultava essere così articolata: al primo posto IPSILON Moro spa; al secondo posto ati ALFA Service; al terzo posto ati GAMMA Re spa; al quarto posto ZETA spa; al quinto posto C.P.L. BETA Soc. Coop.
A seguito di controlli sulle offerte, anche successivi all’aggiudicazione definitiva, risultavano escluse la IPSILON Moro spa e la ati ZETA spa. Conseguentemente, la graduatoria finale vedeva, nell’ordine, le offerte di ati ALFA Service s.r.l., di ati GAMMA Re spa, di ****** BETA Soc.Coop..
         Tale esito veniva contestato in sede giurisdizionale dalla IPSILON Moro spa (che chiedeva di essere ripristinata al primo posto della graduatoria), dalla ZETA spa (che chiedeva il suo reinserimento in graduatoria e la contestuale esclusione di tutte le altre offerte), dalla C.P.L. BETA Soc. Coop. (che chiedeva l’esclusione dell’aggiudicataria nonché dell’impresa che la seguivano in graduatoria in modo da restare l’unica offerta valida).
         Riunite le impugnazioni, il TAR Lombardia ha provveduto al relativo esame seguendo l’originaria graduatoria delle offerte, con ciò uniformandosi al principio (ormai acquisito in punto di interesse) secondo il quale il concorrente che veda confermata l’esclusione da una gara in sede giurisdizionale non ha titolo per dolersi delle fasi a valle della procedura.
         L’assetto risultante all’esito dell’esame delle contrapposte impugnazioni da parte del TAR Lombardia con sentenza n 1861/08 è il seguente.
         La IPSILON Moro spa (già esclusa dalla stazione appaltante) si è vista confermata l’esclusione per aver presentato un’offerta condizionata e non sufficientemente determinata.
         La ZETA spa (già esclusa dalla stazione appaltante per non aver presentato gli elementi giustificativi dell’offerta sin dalla sua presentazione) si è vista confermata l’esclusione per la diversa ragione (dedotta in via di impugnazione incidentale da C.P.L.) che la dichiarazione circa l’inesistenza di condanne rilevanti ai sensi dell’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici non ricomprendeva l’amministratore di società incorporata dalla mandante ETA DUE spa.
La ALFA Service (aggiudicataria definitiva) è stata esclusa (in accoglimento di censura dedotta da ****** BETA) per aver reso una dichiarazione ai sensi del citato art. 38 che, diversamente da quanto stabilito dal disciplinare di gara, non faceva menzione delle condanne riportate dai propri amministratori per le quali operava il beneficio della non menzione.
         Identica sorte, e per identica ragione, è toccata all’ati GAMMA Re.
         Conseguentemente, l’offerta della C.P.L. BETA Soc. Coop. è rimasta l’unica valida in graduatoria. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione definitiva e, conoscendo incidenter tantum degli effetti della propria pronuncia sul contratto, lo ha dichiarato caducato.
         Ha viceversa dichiarato inammissibili le domande di reintegrazione in forma specifica e in subordine di risarcimento per equivalente, queste essendo state dedotte con memoria non notificata ai contraddittori.
         Tutte le parti incise dalla illustrata sentenza del TAR (tranne il raggruppamento GAMMA Re spa) hanno proposto appello.
         Con ordinanze n. 3987, 3988, 3989, 3990 del 22 luglio 2008, la Sezione ha respinto le domande cautelari.
         Gli appelli, illustrate dalle parti le rispettive posizioni, sono stati trattenuti in decisione all’udienza del 20 febbraio 2009.
DIRITTO
         La sentenza merita conferma tranne che per la statuizione concernente l’originaria esclusione dalla gara della ati ZETA spa.
         Procedendo nella disamina da questo profilo, rileva il Collegio che erroneamente il primo giudice ha ritenuto preclusa alla stazione appaltante la possibilità di chiedere ai concorrenti di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, delle giustificazioni circa i suoi elementi costitutivi. Come la giurisprudenza ha da tempo chiarito, le giustificazioni preventive obbligatorie sono coerenti con la normativa comunitaria e trovano un preciso riscontro esegetico nella disciplina interna, con la conseguenza che ben può essere esclusa da una gara l’impresa che non si sia attenuta ad un tale onere (C.G.A.R.S., 18 maggio 2005, n. 349).
D’altra parte, si discute non dell’anomalia dell’offerta ma dell’adempimento di un ragionevole obbligo (volto a comprovare che l’offerta presentata è meditata e consapevolmente assunta), sicché non si vede per quale ragione, una volta violato tale obbligo, la sanzione non debba essere quella dell’esclusione.
Né è sostenibile che l’adempimento in parola non fosse assistito da sanzione espulsiva. L’esame combinato dei punti 8 e 17 del disciplinare di gara porta a ritenere l’esatto contrario, poiché la sanzione dell’esclusione va collegata tanto alla mancata sottoscrizione del “documento giustificativo” quanto, a fortiori, alla sua omessa presentazione.
         In riforma della sentenza impugnata, va pertanto ribadita la legittimità dell’originaria esclusione di ZETA spa e, conseguentemente, l’improcedibilità del relativo appello e del ricorso in primo grado.
         Va del pari ribadita l’originaria esclusione della IPSILON Moro spa (questa volta in conferma della sentenza impugnata) per aver questa presentato un’offerta nella quale non sussiste la necessaria correlazione tra parte tecnica e parte economica e che è comunque condizionata ed indeterminata.
E’ innanzitutto escluso che alla Commissione fosse impedito di procedere alla valutazione che ha condotto ad un tale giudizio sull’offerta considerata poiché è risaputo che, fino all’aggiudicazione provvisoria, ogni valutazione può sempre essere rivista col solo limite della relativa legittimità.
Né è sostenibile che quella compiuta dalla Commissione fosse attività riconducibile nella nozione di verifica dell’anomalia: si è trattato di riscontro estrinseco delle varie componenti dell’offerta e quindi di un’attività logicamente anteriore a quella della verifica dell’anomalia per la quale soltanto è previsto un contraddittorio.
Nel merito, entrambe le obiezioni ritenute decisive dalla Commissione ai fini della esclusione appaiono condivisibili: sia quella con la quale si denuncia una discrasia tra offerta tecnica ed offerta economica, sia quella nella quale l’offerta stessa è giudicata condizionata a partire dal rilievo che questa fa conto su benefici che all’epoca della relativa presentazione non erano altro che un auspicio dell’offerente.
         Analogamente, la sentenza impugnata va confermata nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara della aggiudicataria ALFA Service e della GAMMA Re spa per aver questi raggruppamenti omesso di menzionare, nella dichiarazione rilevante agli effetti dell’art. 38 del Codice dei Contratti, precedenti condanne ex art. 444 cpp assistite dal beneficio della non menzione. La giurisprudenza della Sezione, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, è infatti nel senso che il citato art. 38 “impone ai partecipanti alle gare di appalto di dichiarare, a pena di esclusione dalla gara, non già solamente reati gravi, ma tutti quelli ascritti in via definitiva ai soggetti ivi contemplati”, con la conseguenza che “i partecipanti alle gare sono tenuti a rendere dichiarazioni complete e veritiere e, quindi, recanti l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, ivi inclusi quelli per i quali sia stato concesso il beneficio della non menzione” (Cons. Stato, Sez. V, 20 Aprile 2009, n. 2364).
         Né ha pregio alcuno la tesi per la quale, decorso il periodo previsto dalla disciplina penale senza ulteriori condanne, le condanne riportate ex art. 444 cpp perderebbero ipso facto rilevanza agli effetti della ammissione alle pubbliche gare. A prescindere dal dato che la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 27 Giugno 2007, n. 3663) ricollega l’effetto estintivo ad una formale pronuncia in tal senso ad opera del Giudice penale (della quale non vi è traccia nella specie), è assorbente la considerazione che le imprese in questione non si sono attenute all’obbligo del clare loqui avendo utilizzato l’espressione “nulla” nella dichiarazione prevista dall’allegato 2 al disciplinare di gara.
         Fermo dunque che l’offerta della C.P.L. BETA Soc. Coop. è la sola che validamente residua allo scrutinio del Giudice amministrativo, va ora esaminata la censura della stazione appaltante in base alla quale il contratto stipulato con l’ati ALFA Service s.r.l. non avrebbe potuto esser ritenuto caducato, neppure in via di cognizione incidentale.
         La questione posta dalla stazione appaltante si iscrive in un quadro di riferimento nel quale, come è noto, non è stata tuttora raggiunta una definitiva composizione degli orientamenti presenti sullo scenario.
         Ritiene peraltro il Collegio che la statuizione del primo giudice possa essere confermata con la precisazione che la piena soddisfazione dell’interesse fatto valere in giudizio potrà essere realizzata, come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2008, soltanto allorché l’amministrazione non si sia spontaneamente conformata alla pronuncia di annullamento e si passi quindi eventualmente alla fase dell’ottemperanza, nella quale come è noto il Giudice amministrativo è dotato di giurisdizione di merito.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe previamente riuniti, così provvede:
respinge gli appelli principali di ALFA Service, della Provincia di Como; respinge l’appello incidentale di ************;
accoglie l’appello incidentale di CPL e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso, anche in appello, della ZETA;
conferma per tutto il resto la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Febbraio 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:
******************                      Presidente
G.Paolo Cirillo                                 Consigliere
*************                                 Consigliere
***************                                Consigliere
************                                   Consigliere est.  
L’ESTENSORE                                      IL PRESIDENTE
f.to ************                              f.to ******************
 
IL SEGRETARIO
f.to ******************
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02.10.2009
 (Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)
 
IL DIRIGENTE
f.to *******************

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