Riflessioni sulla prova scientifica nel processo civile e in quello amministrativo

Riflessioni sulla prova scientifica nel processo civile e in quello amministrativo

di Redazione

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di Roberto Bonatti*

* Ricercatore dell’Università di Bologna

Sommario

1. L’occasione per una riflessione sulla prova scientifica: la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 4363 del 25 giugno 20, tra affermazioni teoriche ed uso pratico

2. Consulenza tecnica, testimonianza tecnica e altre forme di sapere scientifico nel processo civile italiano

3 Uno sguardo in Europa

4. I poteri del consulente tecnico durante le operazioni peritali: in particolare, l’acquisizione di ulteriori documenti

1. L’occasione per una riflessione sulla prova scientifica: la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 4363 del 25 giugno 2019, tra affermazioni teoriche ed uso pratico

Il progresso scientifico e tecnologico; l’accresciuta complessità dei rapporti giuridici nell’era della globalizzazione; l’introduzione di nuovi diritti, di cui occorre garantire pienamente la giustiziabilità; si tratta soltanto di alcuni dei fattori che hanno provocato un aumento statisticamente rilevante della necessità di compiere accertamenti tecnico-scientifici nel processo. Tutto ciò non richiede necessariamente modifiche normative, che provocano sempre un certo livello di effetti collaterali indesiderati, principalmente dovuti ai tempi necessari per giungere ad una interpretazione certa della nuova norma. La sfida è allora quella di elaborare categorie concettuali ed interpretazioni innovative delle norme esistenti, al fine di adeguare la loro applicazione all’evoluzione della società in chiave tecnico-scientifica.

Ecco l’occasione per una riflessione a tuttotondo sulla prova scientifica nel nostro ordinamento, che proviene da una recente sentenza del Consiglio di Stato[1] nella quale, sia pure in modo estremamente sintetico, si affronta la delicata tematica dell’esistenza di una pluralità di distinti strumenti istruttori riconducibili ad indagini di tipo tecnico. Il processo amministrativo è in questo senso una fonte primaria di riflessione, dal momento che la codificazione processuale del 2010 ha previsto due diversi mezzi istruttori di diritto positivo: la verificazione (art. 66 c.p.a.) e la consulenza tecnica (art. 67 c.p.a.).

Secondo il giudice amministrativo, la differenza tra verificazione e consulenza tecnica d’ufficio è duplice. Da un lato, la natura del soggetto che la effettua (organismo pubblico estraneo alle parti e dotato di specifiche competenze tecniche nel primo caso; esperti che prestano il proprio apporto tecnico a titolo privato, nel secondo). Dall’altro, la finalità, dal momento che la verificazione non è diretta ad esprimere valutazioni e a fornire un giudizio tecnico, ma si limita alla natura di mero accertamento tecnico[2] mentre la consulenza tecnica ha una valenza non meramente ricognitiva e circoscritta ad un fatto specifico cioè è un mezzo di valutazione dei fatti[3].

Di conseguenza, per utilizzare categorie processual-civilistiche potremmo dire che la verificazione nel processo amministrativo si colloca a metà tra un accertamento tecnico e una richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 213 c.p.c.: con quest’ultima condivide la natura pubblica del soggetto al quale viene richiesto il parere; con la prima la funzione di mero accertamento tecnico senza alcuna valutazione al riguardo.

Se queste affermazioni paiono ormai consolidate dal punto di vista teorico nel panorama giurisprudenziale soprattutto del Consiglio di Stato, è tuttavia interessante osservare come, alla prova pratica, non compaia differenza sostanziale di uso tra verificazione e consulenza tecnica. Questa confusione pratica cade su entrambe le differenze sopra delineate.

Infatti, molto spesso il giudice amministrativo affida la verificazione ad un consulente che non è, a ben vedere, un “organismo pubblico” come avviene per esempio tutte le volte – e sono numerose – in cui il verificatore è individuato nella persona del rettore di una università, con facoltà di delega ad un professore di ruolo della materia specialistica oggetto della causa. È ben chiaro infatti che, per quanto sia corretto definire l’università tra gli organismi pubblici nel senso più ampio del termine, tuttavia il verificatore opera nel giudizio non già nel suo ruolo pubblico ed istituzionale, ma quale privato particolarmente esperto della materia. Cosicché, a mio giudizio, non vi è alcuna differenza in questo caso nella persona del consulente tecnico d’ufficio.

Allo stesso modo, un esame dell’uso pratico della verificazione nel processo amministrativo mostra come sia di fatto impossibile al verificatore astenersi dall’offrire una lettura tecnica in chiave valutativa dei fatti accertati. Si tratta per la verità di un atteggiamento del tutto comprensibile in capo a soggetti che vengono individuati proprio per le loro specifiche competenze tecnico-scientifiche e che dunque sono naturalmente portati a fornire al giudice non solo un mero accertamento del fatto ma anche e soprattutto le proprie valutazioni al riguardo. Peraltro, non si rinvengono in giurisprudenza casi nei quali il giudice amministrativo abbia poi espunto tali valutazioni tecnico-scientifiche del verificatore dall’elaborato peritale presentato, a motivo che la verificazione non potrebbe contenere tali tipi di valutazioni ma solo il mero accertamento del fatto in chiave tecnico-scientifica. Manca, in sostanza, ogni tipo di controllo pratico della regola teorica che differenzia la funzione della verificazione da quella della consulenza tecnica: sia a monte, perché il verificatore spesso non conosce i limiti giuridici della sua indagine ed anzi volentieri si spinge a valutazioni; sia a valle, perché il giudice accetta altrettanto volentieri queste valutazioni, senza limitare l’uso processuale della verificazione alla sola parte di accertamento dei fatti.

[1] Si tratta di Cons. Stato, sez. III, n. 4363 del 25 giugno 2019, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] Cons. Stato, sez. VI, n. 11 del 5 gennaio 2015; Cons. Stato, sez. IV, n. 138 del 18 gennaio 2010.

[3] Cons. Stato, sez. VI, n. 682 del 12 febbraio 2014.

2. Consulenza tecnica, testimonianza tecnica e altre forme di sapere scientifico nel processo civile italiano

Proprio traendo spunto da queste considerazioni del giudice amministrativo, mi pare utile riepilogare alcuni dei problemi che, storicamente, il processo civile ha dovuto affrontare e verificare in quale modo ad essi è stata data risposta.

Anzitutto, ancor oggi assistiamo ad una divergenza tra giurisprudenza e dottrina maggioritaria in relazione al tema di fondo se la consulenza tecnica sia o meno un mezzo di prova.

Infatti, la Cassazione afferma ripetutamente che la consulenza tecnica non è un mezzo di prova in senso proprio, perché, pur condividendo con gli altri mezzi di istruzione la funzione di rendere intelligibili i fatti di causa[4], tuttavia non tende direttamente a dimostrare i fatti di causa, ma ha unicamente lo scopo di integrare le conoscenze del giudice con nozioni che, per la specificità tecnica o scientifica, egli non possegga, al fine di consentirgli di valutare meglio i fatti dimostrati attraverso altri mezzi di prova[5]. Al contrario, una parte rilevante della dottrina è apertamente schierata nel ritenere che la consulenza tecnica sia, essa stessa, un mezzo di prova[6]. Ciò non soltanto con riferimento alla consulenza tecnica c.d. percipiente, nella quale come noto il compito assegnato al consulente tecnico è quello di far emergere fatti rilevanti sotto il profilo tecnico-scientifico[7], sia perché ormai è sempre più labile la differenza pratica nell’uso della consulenza tecnica di tipo percipiente da quella deducente, sia perché – come già rilevato sopra per la distinzione tra verificazione e consulenza tecnica nel processo amministrativo – in effetti diventa impossibile per il consulente tecnico separare gli aspetti di accertamento in senso proprio da quelli valutativi.

Alla dottrina va anche il merito di avere proposto soluzioni alternative per consentire l’ingresso del sapere scientifico nel processo.

Il primo tentativo in questo senso pare rinvenibile nel dar valore anche nel nostro ordinamento processuale alla testimonianza tecnica. Essa è un particolare tipo di prova testimoniale, caratterizzata dalla natura tecnica delle dichiarazioni rese, nelle quali il dichiarante offre il proprio parere su fatti e circostanze di cui egli ha avuto una diretta cognizione. In tal modo, la testimonianza tecnica potrebbe avere ad oggetto tanto la percezione di fatti rilevanti, quanto la valutazione di essi mediante preparazione tecnica. Questo secondo contenuto consentirebbe di acquisire in giudizio la valutazione di un perito allo stesso modo di una qualsiasi prova testimoniale, e, conseguentemente, con i medesimi limiti ma anche con la stessa efficacia probatoria.

In merito a tale concetto, tuttavia, si devono registrare posizioni non perfettamente omogenee della dottrina. Secondo un primo orientamento, tra testimonianza tecnica e consulenza tecnica non vi sarebbe alcuna differenza di oggetto, entrambe potendo vertere sia sull’elemento percettivo che sull’elemento intellettivo del perito; la distinzione risiederebbe piuttosto nella forma, nel senso che si avrebbe consulenza tecnica soltanto nel caso in cui sussista un incarico formale del giudice, mentre diversamente si tratterebbe di prova testimoniale[8]. Secondo altra parte della dottrina, che pure propende per la omogeneità ontologica tra consulenza tecnica e testimonianza tecnica, la distinzione non risiederebbe nell’elemento formale, quanto nel fatto che la consulenza tecnica sarebbe una particolare forma di testimonianza, sia pure intendendo quest’ultimo concetto in senso ampio, quale dichiarazione di fatti, compiuta secondo un’esperienza tecnica specifica, intellettualmente organizzata. Seguendo questa impostazione, le caratteristiche principali della consulenza sarebbero costituite, oltre che dalla specificità tecnica delle dichiarazioni, dalle modalità di valutazione dei fatti, che avverrebbe attraverso l’enunciazione e l’applicazione di una regola tecnica[9]. Così ragionando, consulenza in senso proprio si avrebbe soltanto laddove avvenga una concreta valutazione dei fatti, mentre la mera indicazione della regola tecnica, senza ulteriore applicazione pratica, darebbe luogo ad una dichiarazione testimoniale.

Per verità, si rileva anche una terza interpretazione, che fa leva sul linguaggio impiegato dal dichiarante, e che finisce per circoscrivere p>[10]. In altri termini, secondo questa impostazione, la testimonianza tecnica rappresenterebbe, nel nostro sistema, l’eccezione ad una regola secondo la quale la testimonianza deve essere resa attraverso un linguaggio ordinario, scevro di concetti specialistici che l’uomo medio potrebbe non essere in grado di comprendere negli esatti termini. Questa regola verrebbe meno soltanto quando il testimone, chiamato a deporre sull’esistenza di fatti rilevanti, non possa narrare adeguatamente i fatti intorno ai quali è interrogato, se non ricorrendo ad una terminologia tecnica o scientifica.

È evidente che, in questo modo, la testimonianza tecnica incontrerebbe due considerevoli limiti: anzitutto, non potrebbe avere ad oggetto la valutazione tecnica di determinati fatti, ma soltanto l’esposizione e la descrizione, sia pure in chiave tecnica, di quei fatti[11]; inoltre, non sarebbe ammissibile se la medesima dichiarazione potesse essere resa attraverso l’impiego di un linguaggio atecnico, più appropriato alla natura della prova testimoniale.

[4] Tanto che la consulenza tecnica è trattata nel c.p.c. nel libro II, capo II, sezione III (dell’istruzione probatoria). Peraltro, non è irrilevante notare come, sotto la vigenza del codice di rito del 1865, la perizia fosse pacificamente considerata quale mezzo di prova. Analogamente, nel progetto di riforma del codice di procedura civile elaborato dalla Commissione Liebman nel 1977, sul quale cfr. Riv. dir. proc., 1977, p. 452 ss., la consulenza tecnica venne inserita tra i mezzi di prova, nell’intento di unificare nel codice di rito la disciplina delle prove e di valorizzare la funzione del consulente.

[5] Così Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, 1, Milano, 1959, p. 94 ss.; M. Vellani, voce Consulenza tecnica nel diritto processuale civile, in Dig. disc. priv., III, Torino, 1988, p. 525 ss.; E. Protettì- M.T. Protettì, La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, 1999, p. 26 ss.; Comoglio, Le prove civili, cit., p. 640. La giurisprudenza della Cassazione ammette, tuttavia, limitate ipotesi in cui la consulenza tecnica può essere impiegata quale mezzo di prova: così è, ad esempio, in materia contabile (Cass., sez. lav., 3 settembre 2003, n. 12838, in Giust. civ. mass., 2003), e, più in generale, quando l’accertamento di determinati fatti non possa avvenire che con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche (Cass., sez. III, 16 maggio 2003, n. 7635, in Giust. civ. mass., 2003, Cass., sez. III, 31 luglio 2002, n. 11359, in Giust. civ. mass., 2002, p. 1414).

[6] Satta-Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 1996, p. 384; Denti, Perizie, nullità processuali e contraddittorio, in Riv. Dir. Proc., 1969, p. 404; Comoglio, Le prove civili, Torino, 2010, p. 678; Biavati, Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, p. 344.

[7] La distinzione tra consulenza tecnica deducente e percipiente è consolidata in giurisprudenza: Cass. SS.UU. n. 9522 del 1996; Cass. civ., 6155 del 2009. Ciò nonostante attenta dottrina abbia notato e dimostrato che i confini tra le due tipologie sono sempre più sottili e labili, soprattutto nell’applicazione pratica di questi strumenti, dove sempre più forte è la tendenza a riportare sotto il tetto della valutazione ciò che in realtà è accertamento di elementi costitutivi della pretesa giudiziale: sul punto, v. Auletta, Il procedimento di istruzione probatoria mediante consulente tecnico, Padova, 2002, p. 74 ss.

[8] Carnelutti, La prova civile, Roma, 1947, p. 147 ss.; questa tesi sembra trovare seguito anche da parte di Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1954, p. 187.

[9] Franchi, La perizia civile, Padova, 1959, p. 55 ss., secondo cui la testimonianza tecnica, si distinguerebbe a seconda della forma in testimonianza tecnica in senso stretto, quando il dichiarante abbia percepito senza che il giudice lo abbia invitato a farlo, ed in accertamento tecnico, quando la dichiarazione sia stata provocata dal giudice; in tal senso anche Pugliatti, voce Conoscenza, in Enc. dir., IX, Milano, 1961, p. 115, il quale afferma che «in relazione all’accertamento (eventuale) di specifici dati di fatto, il consulente tecnico può essere paragonato al testimone» tanto che «gli si attribuisce, in tale zona, la funzione di teste “qualificato”».

[10] Così Denti, Testimonianza tecnica, in Riv. dir. proc., 1962, p. 9

[11] Nel caso in cui un soggetto, chiamato a deporre come testimone, unisca alle proprie dichiarazioni elementi di valutazione tecnica discrezionale, la giurisprudenza sembra oggi orientata nel senso di ritenere priva di efficacia probatoria tale dichiarazione, soltanto qualora essa si traduca in una interpretazione del tutto soggettiva o in un mero apprezzamento tecnico del fatto, cioè quando manchi l’indicazione di dati obiettivi e modalità specifiche della situazione, che consentano di ricondurre la percezione sensoriale ad un ambito oggettivo e fattuale, anziché puramente soggettivo e interiore (così, ad esempio, Cass., sez. II, 5 febbraio 1994, n. 1173, in Giust. civ. mass., 1994, p. 120).

3 Uno sguardo in Europa

Nel contesto europeo non vi è ormai più alcun tentennamento nell’affermare che, indipendentemente dalle forme nelle quali entri nel giudizio, l’accertamento tecnico costituisca un mezzo di prova[12]. Piuttosto, anche in questi ordinamenti il dibattito si concentra sul modo in cui il parere del perito può essere acquisito al processo, se attraverso la prova testimoniale, nelle forme tradizionali o con qualche adattamento specifico, e quelli dove la perizia è commissionata dal giudice ad un esperto.

Esempio di questo secondo modello, che ci appare più vicino al sistema italiano, è quello spagnolo. In Spagna, la dottrina più attenta si è chiesta se la perizia abbia sempre la natura di mezzo di prova, ovvero se, in taluni casi, essa possa atteggiarsi, più semplicemente, quale strumento ausiliario nella valutazione dei fatti, provati in giudizio con altri mezzi istruttori. Se ne è concluso – con una posizione che ricalca da vicino la seconda delle teorie sviluppatesi in Italia ed appena esposte – che quando la perizia contiene un accertamento dei fatti, per effetto dell’indicazione e dell’applicazione di una massima d’esperienza, offre all’organo decidente nuovi elementi di fatto sulla base dei quali poter giudicare, e, di conseguenza, ha natura di vero e proprio mezzo di prova. Al contrario, se la perizia si limita all’enunciazione della massima d’esperienza, essa non assolve ad alcuna funzione accertativa dei fatti, e si risolve in un mero ausilio per il giudice nella valutazione di altre prove[13].

Al contrario, nel processo inglese la prova scientifica viene prevalentemente utilizzata con lo strumento degli expert witnesses[14].

Nel diritto processuale inglese, due sono le caratteristiche principali della testimonianza degli esperti: l’ammissibilità delle valutazioni personali dell’esperto e la tendenziale forma scritta con cui avvengono le domande e le risposte dell’esperto.

Quanto alla prima, anche nell’ordinamento inglese vige la regola secondo cui il testimone deve normalmente limitarsi all’esposizione obiettiva dei fatti ed astenersi dal dare giudizi personali sugli stessi. In relazione all’expert witness, tuttavia, tale restrizione non si pone, dato che lo scopo della testimonianza dell’esperto è proprio quello di ottenere dal testimone una sua valutazione tecnica dei fatti, che, nella loro dimensione naturalistica, appaiono già chiari e la cui valutazione, tuttavia, richiede conoscenze specifiche che la corte non possiede[15]. Almeno in questo contesto, pertanto, non vengono in rilievo le ulteriori questioni circa la difficoltà di distinguere l’obiettiva esposizione dei fatti dalla loro rielaborazione soggettiva: l’opinione dell’esperto è prova a tutti gli effetti, ma la giurisprudenza inglese ha precisato che ciò si verifica solo a condizione che l’opinione così manifestata si fondi su regole tecniche riconosciute ed accertate.

In definitiva, il modello inglese di assunzione della prova tecnica ricalca molto da vicino, salvo opportuni adattamenti, quello previsto dallo stesso ordinamento per la prova testimoniale, di cui si pone sostanzialmente quale sottocategoria. Non è previsto alcun altro meccanismo processuale per l’ingresso nel processo delle necessarie competenze tecniche, il che, evidentemente, deve essere tenuto in debita considerazione in tutti i casi in cui il giudice italiano voglia richiedere una consulenza tecnica in Inghilterra. Va comunque rimarcato che, nonostante le differenze, entrambi i sistemi prestano grande attenzione alla necessità di garantire l’imparzialità e la massima obiettività dell’esperto: anche nel sistema inglese, l’esperto è al servizio del giudice, tanto che la Rule 35.3 espressamente stabilisce che il dovere di assistere la corte è prevalente rispetto ad ogni altra obbligazione incompatibile che il perito abbia assunto nei confronti della parte dalla quale abbia ricevuto istruzioni[16].

Altri ordinamenti hanno invece optato per una diversificazione delle forme, in cui cioè i due modelli coesistono e si combinano, rafforzandosi. In queste situazioni viene introdotto un ampio spettro di misure, di intensità ed efficacia probatoria diverse, in dipendenza del tipo di accertamento, di complessità dello stesso e di rilevanza ai fini della decisione.

Ciò accade principalmente[17] nel diritto processuale francese. Qui distinguiamo tre tipi di mezzi di prova[18] che richiedono la partecipazione di un perito: il constatat d’huissier de justice, la consultation e l’expertise. La prima è una forma molto elementare di accertamento, compiuta da un soggetto designato dal giudice, utilizzabile soltanto nei casi in cui è necessario procedere ad accertamenti puramente sensoriali, con esclusione della possibilità per il perito di esprimere pareri od opinioni di qualsiasi tipo, di fatto come di diritto, relativamente agli effetti dei fatti accertati[19]. La consultation occupa una posizione intermedia, in quanto è utilizzata per effettuare accertamenti tecnici che richiedono una pur minima e semplice attività investigativa; differisce dalla constatation anche dal punto di vista formale, perché mentre quest’ultima è normalmente scritta, salvo che il giudice non ne richieda la relazione orale, la consultation riveste forma orale, a meno che il giudice non autorizzi il perito a presentare una relazione scritta. L’expertise è la forma più complessa di perizia, riservata ai casi in cui l’accertamento tecnico si presenti complesso o approfondito. È considerato quale strumento residuale rispetto ai primi due, tanto che la legge impone al giudice di giustificare e motivare il perché abbia ritenuto necessario procedere ad una expertise, anziché limitarsi ad una delle forme di accertamento tecnico più semplici[20].

[12] Questa conclusione non muta per il fatto che, tra i principali altri Stati europei, il problema circa la natura dell’accertamento tecnico si è posto coscientemente soltanto in Spagna, dove comunque la scelta di campo effettuata dalla l.e.c. è espressamente orientata a favore della natura probatoria della consulenza: il dictamen de peritos, infatti, figura inequivocabilmente tra i mezzi di prova (artt. 335 ss. l.e.c.).

[13] Sul punto, v., in particolare, Garciandía González, La peritación como medio de prueba en el proceso civil español, Pamplona, 1999, p. 227; Díaz Fuentes, La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Barcelona, 2002, p. 239 ss.; Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, Madrid, 2002, p. 246 ss.

[14] Questa scelta netta a favore della parificazione tra prova tecnica e prova testimoniale esclude ogni possibile dubbio circa la natura di mezzo istruttorio che, in Inghilterra, è attribuita alla dichiarazione del perito. Inoltre, poiché il sistema inglese ammette che il testimone possa riferire non soltanto di fatti accaduti in sua presenza, ma anche di fatti dei quali egli abbia avuto notizia de relato, non è necessario che l’expert witness abbia personalmente assistito ai fatti che gli si chiede di valutare dal punto di vista tecnico. Pertanto, nella maggioranza dei casi, egli fonderà le proprie valutazioni sui fatti che le parti gli abbiano descritto e riferito, e della cui esistenza esse abbiano dato prova con altri mezzi istruttori.
La hearsay evidence è stata estesa ed ammessa in via generale nel processo civile inglese dal Civil Evidence Act del 1995, che ha eliminato molti dei preesistenti limiti di ammissibilità della prova testimoniale. È comunque necessario che il testimone, qualora riporti dichiarazioni di terzi o comunque riferisca fatti o affermazioni cui non abbia personalmente assistito, faccia chiara indicazione di tale circostanza. Per l’evoluzione dell’istituto e per gli stretti rapporti che lo caratterizzano con un’impostazione processuale dove la decisione è emessa da una giuria, v. Dondi, L’evoluzione della hearsay rule nel processo civile angloamericano, in Riv. dir. proc., 1979, p. 97 ss. e 223 ss.

[15] Piuttosto, in Inghilterra si è discusso se l’expert witness potesse esprimere la propria opinione anche su questioni decisive, che avrebbero comportato, in sostanza, la soluzione del caso in un senso o nell’altro. La regola giurisprudenziale consolidatasi, e ricondotta all’opinione del giudice Lord Lindley nel caso Haynes v. Doman, deciso nel 1899, infatti, stabiliva che, in questi casi, l’expert witness non era ammissibile, posto che la decisione doveva essere riservata al giudice, e che la dichiarazione del consulente non avrebbe potuto trasformare l’attività del giudice nella mera presa d’atto di quanto affermato dal primo. La regola, comunque, è stata abrogata dal Civile Evidence Act del 1972, che ha precisato che la testimonianza dell’esperto è ammessa su ogni questione rilevante nel giudizio. Sul punto, v. anche Zuckermann, Civil procedure, London, 2003, p. 618.

[16] La norma è stata interpretata da Zuckermann, op. cit., p. 629, quale prova della differenza che sussiste tra l’expert witness ed il generico testimone: è chiaro, infatti, che non vi sarebbe necessità di rimarcare i doveri dell’esperto nei confronti della corte, posto che il dovere di imparzialità e di verità è comune a tutti i testimoni, se non vi fossero sospetti circa l’effettiva obiettività del perito. Il testimone, in effetti, è in un certo senso scelto dagli eventi, mentre l’expert witness è chiamato unicamente dalle parti, in relazione alla fiducia che queste ripongono nel singolo professionista esperto.

[17] Ma non solo: questi modelli sono presenti anche in Grecia, dove, accanto alla consulenza tecnica propriamente detta, è consentito al giudice trarre le conoscenze specifiche da relazioni scritte presentate dalle parti, con procedure più semplici dal punto di vista formale e meno onerose V. Perrot, Le droit à la preuve, in Effektiver Rechtsschutz und verfassungmäβige Ordnung, VII Congresso internazionale sul processo civile, Bielefeld, 1983, p. 107.
Analogamente, in Portogallo si prevedono diverse forme di accertamento tecnico: l’incarico peritale, infatti, può essere affidato ad un solo professionista (art. 568 código de processo civil) oppure ad un collegio (art. 569). Data la moltiplicazione dei costi, la perizia collegiale può essere disposta dal giudice soltanto quando ritenga che l’accertamento rivesta speciale complessità, oppure richieda l’esame di più distinte materie, oppure quando ne faccia richiesta una delle parti. Il numero massimo dei periti nominati dal tribunale non può comunque essere superiore a tre. Peraltro, una forma speciale di perizia è normativamente prevista per l’ipotesi di perizia calligrafica (art. 584).

[18] Nel diritto processuale francese, tutte le misure d’istruzione eseguite da un perito sono considerate mezzi di prova. L’art. 147 n.c.p.c., tuttavia, prevede che il giudice, nella scelta tra le misure istruttorie da ammettere, deve preferire quella più semplice e meno onerosa, cosicché anche la prova tecnica non può essere ammessa se i fatti possano essere valutati, anche dal punto di vista tecnico, con altri mezzi di prova.

[19] Art. 249 n.c.p.c., sul quale v. Vincent-Guinchard, Procédure civile, Paris, 2003, p. 781 s.; Solus-Perrot, Droit judiciaire privé, cit., p. 803. Questa forma di attività del perito esclude ogni operazione di tipo intellettuale, ivi compresa la ricerca dei fatti o delle cause, l’interpretazione degli eventi o una selezione della rilevanza di determinati fatti, e non di altri. Le uniche attività concesse all’huissier de justice sono, dunque, di tipo puramente sensoriale.
Il limite così tracciato viene giustificato dalla dottrina francese in base all’esigenza che l’accertamento tecnico non finisca per condizionare la decisione da parte del giudice, e che, quindi, l’organo decidente non si spogli in alcun modo del potere giurisdizionale. Posta in questo modo, la distinzione tra ciò che è consentito all’huissier, e ciò che non lo è, appare alquanto sottile da tracciare. Per questi temi e per approfondimenti, v. Perrot, Constat d’huissier de justice: le problème de l’audition des tiers, in Rev. trim. dr. civ., 2003, p. 142.

[20] Ad eccezione dei casi in cui l’expertise è prevista obbligatoriamente dalla legge, come nel caso in cui si debba provvedere alla stima di un immobile in un giudizio di divisione per successione (art. 824 code civil), oppure per la rescissione di un contratto di vendita di un immobile per lesione (art. 1678 code civil).

4. I poteri del consulente tecnico durante le operazioni peritali: in particolare, l’acquisizione di ulteriori documenti

Più omogenee sembrano essere le soluzioni adottate con riferimento ai poteri del consulente, soprattutto per quanto concerne la possibilità di esaminare documenti non noti alle parti e interpellare altri esperti. In questi casi, infatti, tutti gli ordinamenti europei si preoccupano di evitare che l’ingresso incontrollato di ulteriori elementi di giudizio possa condizionare l’opinione del perito. Così, in alcuni ordinamenti, è concesso al perito nominato dal giudice di richiedere l’ausilio di altri esperti, anche se tale facoltà può subire alcune limitazioni[21]. Analoghe sono le considerazioni relative alla possibilità di assumere informazioni da terzi ed esaminare documenti nuovi in corso di consulenza tecnica, affinché il perito possa completare gli elementi di fatto a propria disposizione prima di rendere il proprio parere[22]. Anche in questi casi, tuttavia, non si tralascia di sottolineare come dette facoltà debbano essere coordinate con il rispetto del contraddittorio, richiedendosi, pertanto, che il perito informi preventivamente le parti dell’identità dei collaboratori di cui intende avvalersi e che le parti possano essere presenti al momento della richiesta di informazioni ai terzi[23].

Dai poteri del consulente tutti gli ordinamenti europei tendono ad escludere ogni attività che possa avere contenuto decisorio, ed in particolare compiere la conciliazione delle parti[24]. In questi casi, al più, è concesso al perito di sottoporre alle parti una proposta conciliativa, elaborata anche sulla base delle risultanze tecniche, ma, se le parti raggiungono l’accordo, il perito è tenuto a riferire tempestivamente la circostanza al giudice, sottolineando che la sua attività è divenuta priva di significato, e sollecitando il giudice a definire il giudizio[25].

[21] In Belgio, la giurisprudenza richiede che l’ausilio di un altro esperto (sapiteur) verta soltanto su specifiche questioni secondarie, anche se si precisa che il potere di ricorrere all’aiuto di un sapiteur, benché non enunciato espressamente in alcuna norma di legge, è un principio unanimemente affermato; De Leval, Eléments de procédure civile, Bruxelles, 2003, p. 196 s. In Francia, l’art. 278 n.c.p.c. ammette che il perito si faccia aiutare da altri esperti, a condizione che l’ausilio verta su discipline tecniche o scientifiche diverse da quelle proprie del perito nominato dal giudice; sul punto v. Solus-Perrot, Droit judiciaire privé, Parigi, 1991, p. 830. In Italia, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il consulente tecnico può avvalersi di collaboratori, anche senza ottenere una preventiva autorizzazione da parte del giudice, ma resta l’unico soggetto responsabile degli accertamenti e delle indagini compiute: in tal senso, Cass., 21 aprile 1976, n. 1426, in Mass. Giur. It., 1976, p. 340; Cass., 27 marzo 1984, n. 2005, in Mass. Giur. It., 1984, p. 405.

[22] In realtà, in Italia, se generalmente non si sollevano perplessità sulla possibilità di acquisire informazioni da terzi, maggiori sono i limiti che il perito incontra nell’esaminare documenti non prodotti in giudizio. Così, se il documento proviene da un terzo, in dottrina Protettì-Protettì, op. cit., p. 75 s., si sostiene che essi non sarebbero ammissibili perché non si tratterebbe più di integrazione degli elementi di fatto riferiti dal terzo, ma di valutazione di documenti che avrebbero potuto essere acquisiti al processo, al più attraverso l’esibizione ex art. 210 c.p.c. Quando, invece, il documento provenga da una delle parti, la possibilità per il perito di utilizzarlo deve essere coordinata con le preclusioni eventualmente previste dai singoli ordinamenti nazionali per la produzione di nuovi mezzi di prova. Ad esempio, nel nostro ordinamento, poiché la consulenza tecnica viene esperita durante la fase di istruzione probatoria, quando le parti sono già decadute dalla possibilità di indicare nuovi mezzi di prova, si esclude che le parti o anche terzi possano presentare al consulente documenti non depositati nel fascicolo giudiziario. Questa interpretazione, però, non è assoluta, poiché il diritto positivo offre esempi di prove documentali nuove introdotte nel giudizio soltanto durante la consulenza tecnica: è il caso dell’art. 198 c.p.c., nel quale si prevede che, nel corso di un esame contabile, il consulente possa esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa; analoga previsione è quella dell’art. 77, comma 4, del r.d. 29 giugno 1939, n. 1127, disposizioni in materia di brevetti per invenzioni, come modificato dal d.lgs. 19 marzo 1996, n. 198. In relazione a tale norma, che assegna al consulente «il potere di esaminare documenti non ancora prodotti in causa», è stato anche prospettato da Scotti, Produzione (?) di documenti durante le operazioni del consulente tecnico d’ufficio ai sensi dell’art. 77, comma 4, r.,d. 29 giugno 1939, n. 1127, in Riv. dir. ind., 1999, I, p. 51 ss., un dubbio di legittimità costituzionale, per la disparità di trattamento che creerebbe tra i procedimenti in materia di brevetti e gli altri giudizi civili. Una critica a tali dubbi ed un’interpretazione della norma coerente con il dettato costituzionale è stata avanzata da Ciaccia Cavallari, Prove documentali e consulenza tecnica nel processo civile per la tutela della proprietà industriale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 1261 ss. ed ora anche in Scritti in memoria di Angelo Bonsignori, I, Milano, 2004, p. 215 ss.; sul tema, anche Scuffi, Prova documentale e preclusioni nel processo italiano dei brevetti, in Il dir. ind., 1998, p. 291.

[23] L’esigenza del rispetto del contraddittorio è ben chiarita anche dalla dottrina di quei paesi dove la possibilità del perito di assumere informazioni e documenti non incontra pressoché limiti. In Francia, ad esempio, Vincent-Guinchard, op. cit., p. 780, nell’ammettere che il perito potrà sempre consultare documenti detenuti dalle parti o dai terzi, secondo quanto disposto dall’art. 243 n.c.p.c., eventualmente ricorrendo all’ausilio del giudice nel caso di mancata collaborazione, afferma che ciò potrà avvenire soltanto se in concreto venga rispettato pienamente il contraddittorio.

[24] Significativa eccezione è quella prevista nel nostro ordinamento dagli artt. 198 e 199 c.p.c., relativi all’esame contabile, che attribuiscono al consulente tecnico il potere di tentare la conciliazione e, se riesce, di sottoscrivere il relativo verbale unitamente alle parti, sebbene l’efficacia esecutiva di tale verbale possa essere attribuita soltanto con apposito decreto del giudice.

[25] Nel diritto francese, l’art. 240 n.c.p.c. fa espresso divieto al perito di conciliare le parti, anche se, come riferiscono Solus-Perrot, op. cit., p. 775 s., nel sistema previgente tale facoltà era unanimemente ammessa, soprattutto ad opera dell’interpretazione giurisprudenziale, che anzi incentivava una simile prassi anche al fine di alleggerire parte del contenzioso; nella prassi, tuttavia, ciò finiva per provocare ritardi nel deposito della perizia, dovuti a presunte trattative tra le parti che finivano per bloccare abusivamente il compito del perito. La categoricità del divieto imposto dall’art. 240 citato può spiegare, oggi, alcune recenti posizioni della dottrina, che ha sollevato critiche nei confronti di tale norma e ne ha avanzato proposte di riforma; in particolare, Olivier, Modifications envisagées de certaines dispositions du nouveau Code de procédure civile ayant trait aux mésures d’instruction confiées à des techniciens, in Gaz. Pal., 27-28 febbraio 2002, nn. 50-51, p. 8, propone la sostituzione di tale norma con altra che consenta al giudice di dare mandato al perito di tentare la conciliazione tra le parti entro un termine ragionevole, fissato dal magistrato.

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