Ricorso avverso un’esclusione da una gara_censura riguardante un vizio del procedimento_necessario contradditorio_inammissibilità del ricorso per mancata notificazione al raggruppamento classificato primo in graduatoria_confermata dal Consiglio di Stato

Ricorso avverso un’esclusione da una gara_censura riguardante un vizio del procedimento_necessario contradditorio_inammissibilità del ricorso per mancata notificazione al raggruppamento classificato primo in graduatoria_confermata dal Consiglio di Stato

di Lazzini Sonia

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Poiché viene segnalato un vizio del procedimento di gara, ossia il mancato rispetto del termine di cinque giorni fissato per la comunicazione della data della seduta in cui si sarebbero aperte le buste delle offerte, appare evidente che l’accoglimento del motivo avrebbe portato all’annullamento della gara, con evidente pregiudizio per l’interesse differenziato e qualificato del raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria, pertanto è dunque onere del ricorrente procedere, in omaggio al principio del contraddittorio, alla notificazione del ricorso alla prima classificata, a pena di inammissibilità.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 4049 del 26 agosto 2008 emessa dal Consiglio di Stato
 
Va premesso che l’Amministrazione aveva definito la procedura di gara con la redazione della graduatoria dei concorrenti in data anteriore alla proposizione del ricorso, e che, in ogni caso, l’esistenza di una graduatoria con individuazione del raggruppamento probabile aggiudicatario è stata resa nota con la documentazione depositata dal Comune in vista della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare.
La replica della parte appellata, secondo cui – per consolidata giurisprudenza – non si ravvisano controinteressati rispetto alla impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, nella specie non può essere condivisa.
Il ricorrente infatti ha dedotto una censura con la quale ha denunciato un vizio del procedimento di gara, ossia il mancato rispetto del termine di cinque giorni fissato per la comunicazione della data della seduta in cui si sarebbero aperte le buste delle offerte.
E dunque evidente che l’accoglimento del motivo avrebbe portato all’annullamento della gara, con evidente pregiudizio per l’interesse differenziato e qualificato del raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria.
Era dunque onere del ricorrente procedere, in omaggio al principio del contraddittorio, alla notificazione del ricorso, a pena di inammissibilità.>
 
A cura di *************
 
N. 4049/08 Reg.Sent
N. 1492 Reg.Ric
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta
 
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 1492 del 2007, proposto dal Comune di Larino, rappresentato e difeso dall’******************, elettivamente domiciliato presso l’avv. ************  in Roma, via degli Scipioni 220
contro
l’****************, nella qualità di Capogruppo del Consorzio Assingegneri ALFA, rappresentato e difeso  dall’avv. ********* e dall’avv. ****************, ed elettivamente domiciliato   presso l’********** Orlando in Roma, via Otranto 18
e nei confronti
dell’ing. ************ in proprio e quale capo del r.t. di progettazione con l’*******************, l’arch. **************, l’ing. ************** e l’arch. ************, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con il quale è selettivamente domiciliato presso l’avv. ****************** in Roma, via dell’Oceano Atlantico n. 25
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, n. 19 del 15 gennaio 2007, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’**************** e l’intervento ad adjuvandum dell’ing. ************;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 il consigliere *************, e uditi gli avv.ti Guida e Orlando, quest’ultimo per delega di ****;.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dall’**************** nella qualità di Capogruppo del Consorzio Assingegneri ALFA, per l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Larino ha escluso il detto Consorzio dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva dei lavori di rifacimento della rete idrica fognante e dell’adeguamento dell’impianto di depurazione, nonché di tutti gli atti connessi e presupposti.
Il TAR ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune in relazione alla incompletezza della domanda di partecipazione, ed ha ritenuto fondata la censura di violazione del disciplinare di gara nella parte in cui disponeva che la data della seduta pubblica di apertura dei plichi e di verifica del contenuto delle buste doveva essere comunicata con un anticipo di cinque giorni, adempimento nella specie non osservato.
Il Comune di Larino ha proposto appello per la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Il capo del raggruppamento di progettazione classificato al primo posto, ing. ***************, ha depositato atto di intervento ad adjuvandum.
La Sezione, con ordinanza 3 aprile 2007 n. 1667, ha accolto la domanda cautelare.
Le parti hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Comune appellante ha dedotto in primo luogo l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notificazione al raggruppamento che si era classificato primo in graduatoria.
L’eccezione è fondata.
Va premesso che l’Amministrazione aveva definito la procedura di gara con la redazione della graduatoria dei concorrenti in data anteriore alla proposizione del ricorso, e che, in ogni caso, l’esistenza di una graduatoria con individuazione del raggruppamento probabile aggiudicatario è stata resa nota con la documentazione depositata dal Comune in vista della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare.
La replica della parte appellata, secondo cui – per consolidata giurisprudenza – non si ravvisano controinteressati rispetto alla impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, nella specie non può essere condivisa.
Il ricorrente infatti ha dedotto una censura con la quale ha denunciato un vizio del procedimento di gara, ossia il mancato rispetto del termine di cinque giorni fissato per la comunicazione della data della seduta in cui si sarebbero aperte le buste delle offerte.
E dunque evidente che l’accoglimento del motivo avrebbe portato all’annullamento della gara, con evidente pregiudizio per l’interesse differenziato e qualificato del raggruppamento collocatosi al primo posto nella graduatoria.
Era dunque onere del ricorrente procedere, in omaggio al principio del contraddittorio, alla notificazione del ricorso, a pena di inammissibilità.
L’accoglimento dell’eccezione avrebbe carattere assorbente.
Ritiene tuttavia il Collegio di esaminare il motivo di appello con il quale il Comune ha censurato la sentenza nella parte in cui ha accolto la doglianza con riguardo alla mancata osservanza del termine prescritto per consentire la partecipazione delle concorrenti alla seduta pubblica.
L’appellante rileva che non avrebbe potuto attribuirsi rilievo al vizio suddetto alla stregua dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, a norma del quale non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del medesimo, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
La tesi va condivisa.
La domanda del raggruppamento appellato era priva di un documento la cui mancanza era sanzionata dalla lex specialis con la esclusione dalla gara, né sul punto è stata avanzata alcuna apprezzabile contestazione. Il provvedimento di esclusione, dunque, aveva carattere vincolato. In applicazione della norma appena ricordata esso non poteva essere annullato dal giudice a causa di un vizio del procedimento di gara.
In conclusione l’appello va accolto, ma sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile e infondato il ricorso di primo grado
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo  2008 con l’intervento dei magistrati:
**************                                                         Presidente
********************                                            Consigliere
 ************                                                        Consigliere
*************                                                      Consigliere est.
Vito Poli                                                                 Consigliere
 
L’ESTENSORE                                IL PRESIDENTE
F.to *************                           *******************
 
 
IL SEGRETARIO
F.to *************
 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26-08-08
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to **************
 
 

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