Requisiti e esecuzione dell’impresa mandataria: la sentenza CGUE del 28 aprile 2022

La Sentenza della Corte di Giustizia Europea, 28.04.2022 (C-497/20) nasce da una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana nell’ambito di un contenzioso per un appalto pubblico avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni raggruppati all’interno della centrale di committenza regionale siciliana.

Si dubita, in particolare, della compatibilità comunitaria della normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria nonchè della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti da un partecipante a tale raggruppamento.

La sentenza

Con la pronuncia in oggetto la CGUE, pronunciandosi sul quesito posto, ha affermato il seguente principio di diritto: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”

Il procedimento logico-argomentativo attraverso il quale la Corte giunge a tale innovativa conclusione può essere sintetizzato nei seguenti punti:

• L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, par. 2, precisa che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento»
• imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24;
• le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, da un partecipante a detto raggruppamento; per contro, il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni;

è dunque non conforme alla previsioni comunitarie l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici il quale impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, distorcendo le previsioni comunitarie.

È invece possibile per le amministrazioni aggiudicatrici prevedere delle condizioni più rigorose della normativa, e, dunque, ad esempio, che la mandataria svolga direttamente determinate prestazioni o che la mandante non ne possa svolgere delle altre.

Conclusioni

L’ innovatività della presente sentenza è testimoniata dal grande eco che ha avuto negli operatori del settore. Svincolando la misura maggioritaria dei requisiti e dell’esecuzione delle prestazioni dal concetto di “mandataria”, la Corte di Giustizia Europea effettua un’operazione di sostanziale stravolgimento della normativa in materia di appalti.

Sarà dunque possibile, nel silenzio della disciplina di gara, che una mandataria non esegua in misura maggioritaria la prestazione: è rimesso, tuttavia, all’azione amministrativa delle Stazioni Appaltanti individuare e fissare dei paletti in materia di requisiti ed esecuzione delle prestazioni.

Non può, in altri termini, la normativa nazionale imporre delle condizioni più stringenti del disposto dell’art. 63 della Direttiva Europea, anche perché ciò si è sostanziato, secondo il Giudice Europeo, in una distorsione del contenuto di questa parte di Direttiva.

Come noto, le sentenze della Corte di Giustizia Europea sono direttamente applicabili e vincolano il giudice nazionale, che dovrà eventualmente disapplicare la norma nazionale confliggente. Il valore vincolante della pronuncia pregiudiziale si impone anche ai giudici che dovessero esaminare la fattispecie in una successiva fase della procedura, il quale ha un obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante in virtù della primazia del diritto comunitario.

Si può certamente effettuare un parallelismo tra tale sentenza della CGUE e la nota sentenza della Corte sul subappalto C-63/2018 del 26 Settembre 2019, la quale ha portato ad una rivisitazione della materia operata più volte dal legislatore nazionale (ed, in materia, anche ad una messa in mora dell’Italia da parte dell’UE)

Tale stravolgimento si porta dietro, sicuramente, una rivisitazione del Bando-Tipo ANAC, il quale, come noto, deve essere applicato dalle Stazioni Appaltanti almeno con riferimento ai c.d. settori ordinari. Il Bando Tipo, infatti, prevede delle disposizioni evidentemente in contrasto con la nuova statuizione europea.

Stante la novità della pronuncia, sono da chiarirsi, d’altronde, i limiti di azione delle c.d. amministrazioni aggiudicatrici in materia di definizione dei requisiti e di esecuzione delle prestazioni degli RTI in sede di lex specialis di gara: le stazioni appaltanti dovranno dunque motivare ad eventuali “paletti” fissati nella documentazione di gara? O potranno stabilirli nella massima discrezionalità? Senza dubbio la sentenza in oggetto, pur armonizzando la disciplina al diritto comunitario, crea ulteriori dubbi nella materia degli appalti già densa di dubbi da risolvere ed atti inattuati, in un momento peculiare di riscrittura della disciplina in vista di una piena ed efficace attuazione del PNRR.

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