Regolamenti indipendenti e principio di legalità

Regolamenti indipendenti e principio di legalità

di Angela Marinangeli, Dott.ssa

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Introduzione

Si definiscono regolamenti indipendenti quelle fonti secondarie con le quali l’organo esecutivo interviene su materie o gruppi di materie che presentano una lacuna a livello legislativo e che quindi non avrebbero copertura dal punto di vista disciplinare.

Dalla definizione appare evidente il carattere acefalo di questo tipo di fonti, le quali sembrano mancare di una chiara e definita circoscrizione dell’ambito di intervento.

Circoscrizione che sarebbe necessitata alla luce del fatto che un eventuale potere normativo da parte dell’organo esecutivo, ove concesso, deve sempre essere incanalato attraverso le guide dalla legge primaria, onde garantire la separazione tra i poteri dello stato.

La debolezza di questo requisito in seno ai regolamenti indipendenti lascia spazio a dubbi di legittimità costituzionale con riferimento al rispetto del principio di legalità amministrativa, in particolare laddove l’atto normativo emanato dall’organo amministrativo intersechi spazi scoperti dalla legge in materie potenzialmente amplissime.

La mancata circoscrizione della materia da parte della legge lascia spazio ad un ulteriore quesito concernente il concetto di atipicità contenutistica delle fonti secondarie, la cui ammissibilità determinerà la legittimità o meno dei regolamenti indipendenti rispetto al principio di legalità.

Per questa loro peculiarità è dunque naturale domandarsi se i regolamenti indipendenti siano legittimi dal punto di vista costituzionale e cioè se siano rispettosi del principio di legalità che governa l’azione e l’organizzazione amministrativa.

Per dare una risposta a questo quesito è dapprima necessario scandagliare i concetti di legalità amministrativa e di regolamento, accertando quale spazio quest’ultimo ricopra nel sistema gerarchico delle fonti.

La legalità amministrativa e la fonte regolamentare

Il principio di legalità amministrativa costituisce un’imprescindibile garanzia posta a tutela dei consociati e del buon andamento dell’azione amministrativa, ma soprattutto rappresenta il perno su cui si salda la separazione tra i poteri legislativo e esecutivo.

Il rispetto della legalità consente infatti di evitare che il cittadino subisca dannose e restrittive interferenze da parte degli organi amministrativi, i quali possono incidere sulle situazioni soggettive nei limiti in cui vi sia una legge primaria che li autorizzi.

Il fondamento normativo non espresso di questo esemplare principio garantistico lo si rinviene nell’art.97 Cost. a mente del quale l’organizzazione e l’azione amministrativa devono essere disciplinate dalla legge, ma anche nell’artt.76 Cost., secondo cui la funzione legislativa non può essere delegata al governo se la legge non determina prima i principi e i criteri direttivi di intervento.

Anche in altre norme costituzionali il richiamo al principio di legalità è costante, quali gli artt.23 Cost. sulle prestazioni patrimoniali, 42 comma 3 sull’espropriazione per pubblica utilità, o ancora gli artt.24, 103 e 113 sul diritto di difesa e sulla tutela giurisdizionale.

In ultimo, ma non meno importante ai fini esaminati, è l’art.95 comma 3 Cost., norma che sancisce il principio di legalità per quanto riguarda l’ordinamento, il numero e l’organizzazione della Presidenza del Consiglio e dei Ministeri.

A livello di normativa primaria il principio di legalità è consacrato chiaramente dall’art.1 L.241/90, il quale coordinandosi all’art.97 Cost. sancisce la legalità dell’azione amministrativa, che invero nell’esercizio del potere deve garantire l’equilibrata ponderazione dei diritti e degli interessi legittimi rispetto al pubblico interesse.

A livello comunitario, pur non trovando espressa consacrazione nel Trattato dell’Unione Europea, la legalità amministrativa assurge a principio generale ex art.6 par. 5 TUE, risultante dalla tradizione costituzionale degli Stati membri e come tale deve modulare l’attività normativa delle istituzioni europee.

Orbene, illustrato il quadro normativo di riferimento, è opportuno precisare che l’ordinamento amministrativo si regge su un tipo di legalità che può definirsi a struttura “forte”, in quanto è necessario che l’atto amministrativo, non solo sia previsto dalla legge ma che sia conforme ad essa e persegua gli scopi ivi stabiliti.

Questa ulteriore occorrenza rafforza la tutela dei cittadini dalle ingerenze del potere, il quale non può discostarsi dal fine ultimo dell’interesse generale prestabilito.

Se ciò è vero per i provvedimenti amministrativi, deve esserlo altrettanto per quegli atti che hanno forma amministrativa, in quanto emanati da un organo esecutivo, ma sostanza normativa, poiché capaci di innovare l’ordinamento giuridico e trovare applicazione in un numero indefinito di volte nei confronti di soggetti indeterminati.

Tali sono i regolamenti, ovvero quelle fonti secondarie di matrice governativa, gerarchicamente subordinati alla legge.

Dal punto di vista normativo i regolamenti sono espressamente richiamati dalla Costituzione, a seguito della riforma del Titolo V Parte II della Costituzione avutasi con la L.3/2001, la quale novellando l’art.117 Cost. ha significativamente ridistribuito le competenze normative tra Stato, Regioni e enti locali.

In particolare il comma 6 della disposizione, ripartendo la potestà regolamentare in capo ai vari livelli di governo, consente agli esecutivi centrali e locali di intervenire su determinate materie, complesse dal punto di vista tecnico, purché non soggette a riserva assoluta di legge.

In quanto fonte secondaria a carattere ibrido il regolamento deve essere previsto e autorizzato da una legge primaria che ne stabilisca il contenuto, la procedura, i mezzi e i fini da perseguire: in termini, una legge dello Stato che lo ammetta in tutte le sue componenti e che giustifichi l’eccezionalità dello strumento.

Tuttavia, questo procedimento di formazione dei regolamenti, ruotante attorno al presupposto di una legge autorizzativa puntuale, non è generalmente condiviso dalla quella parte della dottrina che ha inteso attribuire a queste fonti una portata più ampia e meno rigorosa, certamente svincolata dalla fonte primaria.

Tanto più in considerazione dell’incremento dei traffici giuridici e della sempre maggiore tecnicità delle questioni socio-politiche-economiche coinvolte, che hanno indotto gli operatori giuridici a cimentarsi con il concetto di delegificazione.

In ciò trova conforto la posizione di quella dottrina più audace che intravede nell’art.117 comma 6 Cost. un fondamento costituzionale esplicito, che non renderebbe più necessaria una norma primaria autorizzativa.

Tuttavia, in virtù della legalità tradizionale deve prevalere la tesi secondo cui l’art.117 comma 6 Cost. non conferirebbe ai regolamenti una sorta di autorizzazione in bianco, bensì una norma che si limita a sancire il riparto di potestà regolamentare tra Stato, regioni e enti locali.

All’uopo la fonte primaria che costituisce il fondamento dei regolamenti governativi deve essere individuata nell’art.17 L.400/1988.

Ciò non di meno, dal sistema costituzionale in sé considerato si può evincere un principio generale dirimente che governa l’intera materia regolamentare, ovvero quello dell’atipicità delle fonti secondarie rispetto alle leggi parlamentari.

Invero, mentre la fonte primaria, oltre a rappresentare il riferimento per l’intero assetto gerarchico, è anche tipicamente individuata nella legge ordinaria e negli atti aventi forza di legge, nulla viene specificato riguardo ai regolamenti, i quali ben possono avere contenuto atipico purché vi sia una norma che li autorizzi e ne stabilisca i limiti contenutistici e procedurali.

In tal modo il rispetto del principio di legalità “forte” garantisce l’atto “sostanzialmente” normativo dal rischio di una sostituzione dell’organo amministrativo nel potere che spetta all’organo rappresentativo.

In virtù di questo principio si può affermare che in generale i regolamenti non possono mai derogare alla Costituzione, al diritto comunitario, alle leggi ordinarie e intervenire nelle materie coperte da riserva assoluta di legge, ivi compresa la materia penale, per la quale vige il principio di riserva tendenzialmente assoluta di legge ex art.25 comma 2 Cost.

Da tutte queste coordinate appare evidente che il regolamento per questa sua natura ibrida e, per così dire, eccezionale non potrebbe lasciar spazio a eccessivi margini di manovra in capo all’autorità che lo adotta.

Ciò, tuttavia, sembra porsi in dubbio per quella categoria di fonti secondarie che prendono il norme di “regolamenti indipendenti”.

I regolamenti indipendenti

Come accennato in apertura sono tali quei regolamenti governativi che intervengono su materie non normate, ovvero prive di una precedente copertura legislativa.

Il referente normativo dei regolamenti indipendenti è dato dall’art.17 comma 1 lett.c) L.400/1988 che letteralmente si limita a autorizzare questo tipo di atti, purché entro il limite di quelle materie che non sono coperte da riserva assoluta di legge.

Ovviamente, questo genere di regolamenti ha posto non infondati dubbi di legittimità costituzionale con riguardo alla compatibilità con il principio di legalità, in particolare con quell’accezione “forte” di legalità, che impone una precisa determinazione dei limiti, del contenuto e delle procedure del regolamento.

Il regolamento indipendente si fonda su una mera autorizzazione legislativa a carattere generico, quale quella di cui all’art.17 comma 1 let.c), concepita come una sorta di disposizione in bianco, autorizzativa dell’intervento regolamentare contenutisticamente libero per tutte le materie non riservate.

Orbene, sulla compatibilità costituzionale dei regolamenti indipendenti rispetto al principio di legalità si sono contrapposti due orientamenti.

Secondo un primo orientamento i regolamenti non sono compatibili con l’accezione forte di legalità costituzionale, stante la mancanza di una norma autorizzativa che individua in maniera specifica le materie di intervento. Questa tesi, tra l’altro è restìa nell’ammettere l’atipicità contenutistica delle fonti secondarie.

Secondo l’impostazione de qua i regolamenti indipendenti sarebbero solo apparentemente una fonte secondaria, ma di fatto costituiscono l’unica fonte di disciplina per quella materia, così ponendosi in contrapposizione con il principio di legalità e riserva di legge.

L’opposta tesi, diversamente, ritiene legittimi i regolamenti indipendenti, il principio di legalità trovando attuazione grazie all’art.17 comma 1 let.c) L.400/88, che si limita, pur genericamente, ad attribuire la potestà regolamentare entro il limite della riserva assoluta.

Questa impostazione risente certamente dell’orientamento che individua nella novella dell’art.117 comma 6 Cost. la legittimazione costituzionale delle fonti secondarie, che non renderebbe più necessaria la norma autorizzativa.

Tra i due contrapposti orientamenti deve ritenersi preferibile una tesi mediana che concilia sia il principio di legalità sostanziale che l’esistenza oggettiva di una norma autorizzativa dei regolamenti indipendenti.

Si deve in particolare ritenere costituzionalmente legittima la fonte de qua, autorizzata in via generale dall’art.17 L.400/88, purché sussista una legge specifica che, in ossequio alla funzione snellente dei traffici giuridici, circoscriva le materie di intervento senza dettare una disciplina compiuta.

Ciò che conta non è la necessaria tipizzazione del contenuto del un regolamento, sia pur questo indipendente.

Ciò è dimostrato dalla già richiamata atipicità contenutistica della fonte secondaria, dalla maggiore elasticità rispetto alla legge ordinaria e dalla migliore attitudine nel far fronte a quelle questioni di carattere tecnico che potrebbero comportare uno stallo in sede legislativa.

Detto altrimenti, il regolamento indipendente è uno strumento che si coordina con il principio di legalità quante volte la legge di autorizzazione circoscrive gli ambiti di intervento, consentendo al regolamento di normare gli stessi in maniera, appunto, autonoma.

Questo meccanismo trova conforto nel principio di atipicità contenutistica ed elasticità dei regolamenti; principio non espresso ma, come già osservato, desumibile dal dettato costituzionale, ove lo sbarramento è individuato nella riserva assoluta di legge.

All’uopo si guardi al parallelismo con altre tipologie di fonti affini dal punto di vista dell’atipicità contenutistica, quali le ordinanze libere.

Queste, previste dall’art.54 comma 4 TUEL, sono adottate dall’Ufficiale di Governo in circostanze di necessità e urgenza e si caratterizzano per l’atipicità contenutistica, per l’ampio margine di manovra e per l’attitudine a derogare alla legge primaria.

Come i regolamenti indipendenti anche le ordinanze libere presentano un’ampiezza importante dal punto di vista contenutistico, giustificata dallo stato di emergenza, ma circoscritta entro i presupposti di cui all’art. 54 comma 4 TUEL, che pone il limite invalicabile dei principi fondamentali della Costituzione.

Il punto di incontro che accomuna le due fonti “eccezionali” risiede nell’impostazione ideologica dello Stato sociale, ove la rigidità della legge deve trovare attenuazione tutte le volte in cui vi siano ambiti di intervento o, particolarmente emergenziali, o particolarmente tecnici che richiedono maggiore discrezionalità.

Appurata la legittimità costituzionale dei regolamenti indipendenti, ci si domanda cosa accade se questi si pongano in contrasto con la legge autorizzativa, ovvero oltrepassano i limiti stabiliti dalla stessa.

Trattandosi di atti normativi dal carattere ibrido, la soluzione oscilla tra l’impugnazione dinnanzi al g.a. per chiedere l’annullabilità del regolamento illegittimo, entro il termine decadenziale, ovvero la disapplicazione ex artt.4-5 LAC delle norme del regolamento in contrasto con la legge, che ledono la situazione giuridica dedotta nel petitum.

Senza ulteriormente approfondire il dibattito storico insorto tra il rimedio dell’annullabilità per illegittimità dei regolamenti e quello di cui agli art.4-5 LAC, l’attuale posizione, forte del carattere sostanzialmente normativo dell’atto, è quella che conduce il giudice a quo alla disapplicazione.

La disapplicazione, o per meglio dire l’inapplicazione, trova ragione nell’inesistenza ab origine di un regolamento che nasce viziato e che non potrebbe continuare a trovare applicazione al di fuori del caso concreto.

Se invece si accoglie la tesi minoritaria della incompatibilità costituzionale del regolamento indipendente, dovrebbe arguirsi che questo viene adottato in assenza di una norma autorizzativa e, come tale, sarebbe nullo per carenza di potere in astratto dell’organo adottante ex art.21 septies L.241/90.

Quest’ultimo, invero, pone in essere un atto esercitando un potere che non gli è stato attribuito dalla legge, invadendo così la sfera di competenza del legislatore.

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Angela Marinangeli

Laureata in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Perugia nel 2016 con tesi in “Diritto processuale civile-diritto dell’arbitrato rituale” dal titolo “Il contratto di arbitrato”, ha successivamente conseguito il diploma di specializzazione in diritto amministrativo presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali di Perugia nel 2018. Nel biennio 2017-2018 ha svolto la pratica forense presso uno studio professionale specializzato in diritto di famiglia e diritto dei contratti, conseguendo l’abilitazione al Patrocinio legale nel maggio 2018. Nel biennio 2018-2020 ha frequentato a Roma i corsi LexFor e Obiettivo Magistrato per la preparazione al concorso per la Magistratura ordinaria, in vista del quale sta portando avanti gli studi. Attualmente è Consulente Legale presso una Società internazionale con sede a Roma ed è Autrice di numerose pubblicazioni scientifiche per alcune riviste giuridiche, dove si occupa delle tematiche più attuali in materia di diritto civile, penale e amministrativo.


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