Rapporti fra mancata dimostrazione dei requisiti, esclusione ed escussione della provvisoria (Cons. di Stato Sent. N. 00003/2012)

Rapporti fra mancata dimostrazione dei requisiti, esclusione ed escussione della provvisoria (Cons. di Stato Sent. N. 00003/2012)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Rapporti fra mancata dimostrazione dei requisiti, esclusione ed escussione della provvisoria (Cons. di Stato Sent. N. 00003/2012)

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L’escussione della cauzione provvisoria a seguito di mancata dimostrazione di un requisito specialeL’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice

Infatti, anche a volere ammettere la non automaticità della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando, come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara.

Ferma restando l’autonomia della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio. Conseguenze che, come si è detto, nella fattispecie, sono state escluse con la citata decisione n. 26 del 5 aprile 2011.

In conclusione, in parziale modifica della sentenza appellata, il ricorso sollevato dalla ATI Ricorrente avverso l’esclusione dalla gara in questione con incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, va dichiarato ammissibile, ma nel merito va respinto.

Passaggio tratto dalla decisione numero 3 del 4 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’appello deve essere però respinto.

Si può prescindere dalla questione riguardante l’interesse ad impugnare l’esclusione da una gara per i soli profili riguardanti l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione dell’esclusione alla l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (disposte ai sensi dell’art. 48, comma 1 del Codice dei Contratti), in considerazione della evidente infondatezza nel merito del ricorso.

Questa Sezione condivide, infatti, le conclusioni alle quali è giunta (nel merito della vicenda) la Sezione VI che, con la sentenza, n. 1140 del 26 febbraio 2010, ha respinto il distinto ricorso che era stato proposto dalla società ALFA, originaria aggiudicataria provvisoria, esclusa dalla medesima gara per gli stessi motivi che hanno determinato l’esclusione delle attuali appellanti.

Dopo aver ricordato che fra le condizioni di partecipazione alla gara, prescritte dal bando, vi era la disponibilità a titolo di proprietà, ovvero per avvalimento o convenzione, di un centro di cottura, da utilizzare in caso di emergenze, ubicato a non più di 50 km. dalla città di Foggia, dotato, al momento dell’offerta, di autorizzazione sanitaria intestata alla ditta concorrente, ausiliaria o convenzionata, nei termini specificati dall’art. 16 del disciplinare tecnico, e che, tramite il predetto centro di cottura, doveva essere assicurata l’erogazione del servizio “senza soluzione di continuità, anche a fronte di impedimenti di qualsiasi natura”, mediante “automezzi idonei per la veicolazione di pasti, già dotati di autorizzazione sanitaria”, la Sezione VI ha affermato che doveva ritenersi legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che (come le odierne appellanti) vi aveva partecipato senza possedere tale fondamentale requisito.

4.1.- E tale requisito poteva dirsi soddisfatto solo se il centro di cottura di emergenza indicato risultasse in possesso dell’autorizzazione sanitaria per svolgere il tipo di servizio richiesto.

In particolare, la Sezione VI, sul punto, ha chiarito che ogni autorizzazione (anche identificabile in base a DIA, nel sistema introdotto con il D. Lgs. n. 193 del 2007) deve riferirsi ad attività specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori, con la conseguenza che la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e confezionati con determinate modalità e cautele, necessitava di specifica autorizzazione.

Risulta del resto evidente, ha aggiunto la Sezione VI, la diversa configurazione di un servizio di ristorazione “in loco”, rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il trasporto. Nel caso in esame, considerato che se si fosse verificata l’impossibilità di utilizzare il centro di cottura interno agli Ospedali Riuniti di Foggia, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare – attraverso un centro di cottura esterno – la continuità del servizio, risultava evidente “che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi, da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come “bar-ristorante-pizzeria”, non un semplice incremento del lavoro ordinario, ma l’introduzione di un diverso ramo di attività, disciplinato con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di attività”.

5.- Considerato che il Ristorante “Villa d’BETA”, che era stato indicato dall’ATI appellante come centro di cottura da utilizzare in caso di emergenze, non era in possesso anche della autorizzazione sanitaria per svolgere il servizio di preparazione di pasti da asporto, deve ritenersi quindi legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dall’amministrazione resistente a seguito dell’accertata mancanza di un requisito essenziale per la partecipazione alla gara.

Il punto 3.3 lett. m) del disciplinare di gara prevedeva infatti la disponibilità di un centro di cottura dotato di autorizzazione sanitaria e tale autorizzazione, tenuto conto della tipologia del servizio richiesto, non poteva che riguardare la preparazione di pasti da asporto.

Con la conseguenza che mancando tale autorizzazione l’ATI Ricorrente non poteva garantire il servizio richiesto nel caso di una indisponibilità, seppure temporanea, delle cucine messe a disposizione dalla stessa Azienda Ospedaliera.

5.1.- Né poteva giovare all’appellante la dichiarazione d’inizio dell’attività presentata, in data 22 aprile 2008, per poter svolgere (anche) l’attività di preparazione di pasti veicolati nella struttura indicata, posto che tale denuncia era stata respinta, il 16 agosto 2008 dalla ASL di Foggia in quanto la struttura non presentava i requisiti igienico-sanitari previsti dal regolamento CEE 8502/04 e dal D.P.R. n. 327 del 1980.

6.- Ciò chiarito non possono essere condivise le diverse conclusioni alle quali è giunta sul punto, sebbene in procedimento conseguente (ma autonomo), l’Autorità di vigilanza, con la citata decisione n. 26 del 5 aprile 2011.

7.- L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice.

Infatti, anche a volere ammettere la non automaticità della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando, come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara.

Ferma restando l’autonomia della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio. Conseguenze che, come si è detto, nella fattispecie, sono state escluse con la citata decisione n. 26 del 5 aprile 2011.

8.- In conclusione, in parziale modifica della sentenza appellata, il ricorso sollevato dalla ATI Ricorrente avverso l’esclusione dalla gara in questione con incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, va dichiarato ammissibile, ma nel merito va respinto.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 3 del 4 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato.

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