Procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio assicurativo: ai fini dell’istituto del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice unico dei contratti pubblici non è legittimo richiedere al concorrente di depositare “le certificazioni attes

Procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio assicurativo: ai fini dell’istituto del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice unico dei contratti pubblici non è legittimo richiedere al concorrente di depositare “le certificazioni attes

Lazzini Sonia

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Ed invero, a prescindere dal considerare che nella fattispecie la lex specialis non prestabiliva attraverso quali documenti il concorrente sorteggiato avrebbe dovuto dimostrare il possesso del requisito, occorre, comunque, tener conto del particolare oggetto dei servizi da affidare nel caso concreto (servizi assicurativi).
 
L’assicurazione è, com’è noto, un contratto aleatorio, per cui è connaturale alla sua essenza che in concreto possa non verificarsi mai l’evento in presenza del quale scatta l’obbligo dell’assicuratore di eseguire la prestazione pattuita. Non per questo, però, può sostenersi che il servizio assicurativo non sia stato reso. In altre parole, l’obbligazione assicurativa sorge con la stipula del contratto, con cui, per l’appunto, si trasferisce il rischio dall’assicurato all’assicuratore e la produzione dell’atto negoziale deve ritenersi sufficiente a dimostrare la prestazione del servizio.
 
La richiesta con cui la stazione appaltante ha chiesto al ricorrente di presentare certificati idonei a dimostrare “la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi”, ha, inoltre, illegittimamente riguardato connotati dei servizi resi – “durata ininterrotta” e “regolare esecuzione”, estranei alla prescrizione del regolamento di gara.
 
RICORSO per l’annullamento
della nota 26/8/2008 n° 0038964/II.5.3, con cui l’intimata amministrazione ha chiesto ai RICORRENTI di presentare, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n°163/2006, le certificazioni attestanti la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi dichiarati ai fini della partecipazione alla gara inerente l’affidamento dei servizi assicurativi relativi ai beni e all’attività istituzionale della Regione Sardegna;
della nota 23/9/2008 n° 42459/II.5.3, con cui la suddetta richiesta è stata reiterata;
del provvedimento 28/10/2008 n° 0048626/II.5.3, con cui la detta amministrazione ha escluso i RICORRENTI dalla gara, ha escusso la cauzione provvisoria prestata e ha segnalato l’esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici
L’atto gravato viola l’art. 48 comma 1, del D. Lgs. 12/4/2006 n°163.
La norma, infatti, stabilisce che la stazione appaltante possa domandare al concorrente sorteggiato di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera d’invito”.
Il bando (al paragrafo III.2.3) si limitava a richiedere che il concorrente avesse “prestato, in ciascuno dei rami per i quali si presenta offerta, almeno dieci servizi assicurativi presso amministrazioni pubbliche negli esercizi 2005, 2006, 2007”, senza stabilire l’onere di dimostrare anche “la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi”.
Illegittimamente, pertanto, l’intimata amministrazione ha chiesto di comprovare il requisito di che trattasi mediante la produzione di documenti non previsti dal bando.
2) In via subordinata occorre rilevare che il provvedimento di esclusione è, ugualmente, viziato laddove fa riferimento al fatto che sarebbero state prodotte solo nove certificazioni e che queste, comunque, non sarebbero state presentate in originale o copia dichiarata conforme all’originale.
Ed invero, le copie sono state prodotte attestandone la conformità all’originale ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. 445/2000 e in ogni caso la richiesta proveniente dalla stazione appaltante non stabiliva che le attestazioni dovessero essere prodotte in originale.
Quanto all’insufficienza delle certificazioni l’amministrazione avrebbe dovuto valutare come principio di prova dell’effettivo possesso del requisito, le tre richieste che il Rappresentante Generale per l’Italia dei RICORRENTI aveva inoltrato ad altrettante amministrazioni per il rilascio delle certificazioni attestanti durata ininterrotta, svolgimento e regolare esecuzione dei servizi assicurativi espletati a favore delle stesse.
Difatti, il breve termine accordato al concorrente dall’art. 48, comma 1, del D. Lgs. n°163/2006, per assolvere all’onere di comprovare i requisiti dichiarati, può operare solo laddove la documentazione richiesta sia quella contemplata dal bando e non quando, come nella specie, la stazione appaltante domandi documentazione diversa.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
 
Il primo motivo di gravame merita accoglimento.
Stabilisce l’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12/4/2006 n°163, che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
Nel caso di specie, bando (paragrafo III.2.3) e disciplinare di gara (articolo 3 lett. f), si limitavano a richiedere, quale requisito di capacità tecnica, che il concorrente avesse “prestato, in ciascuno dei rami per i quali si presenta offerta, almeno dieci servizi assicurativi presso amministrazioni pubbliche negli esercizi 2005, 2006, 2007”, senza null’altro specificare e in particolare senza predeterminare quali documenti l’interessato avrebbe dovuto produrre per comprovare la sussistenza del requisito.
Nel descritto contesto, correttamente il ricorrente ha assolto all’onere probatorio su di lui gravante, mediante la produzione di un congruo numero di contratti stipulati, nel triennio di riferimento, con pubbliche amministrazioni per la fornitura di prestazioni assicurative nei rami cui si riferiva l’offerta.
Ed invero, a prescindere dal considerare che nella fattispecie la lex specialis non prestabiliva attraverso quali documenti il concorrente sorteggiato avrebbe dovuto dimostrare il possesso del requisito, occorre, comunque, tener conto del particolare oggetto dei servizi da affidare nel caso concreto (servizi assicurativi).
L’assicurazione è, com’è noto, un contratto aleatorio, per cui è connaturale alla sua essenza che in concreto possa non verificarsi mai l’evento in presenza del quale scatta l’obbligo dell’assicuratore di eseguire la prestazione pattuita. Non per questo, però, può sostenersi che il servizio assicurativo non sia stato reso. In altre parole, l’obbligazione assicurativa sorge con la stipula del contratto, con cui, per l’appunto, si trasferisce il rischio dall’assicurato all’assicuratore e la produzione dell’atto negoziale deve ritenersi sufficiente a dimostrare la prestazione del servizio.
La richiesta con cui la stazione appaltante ha chiesto al ricorrente di presentare certificati idonei a dimostrare “la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi”, ha, inoltre, illegittimamente riguardato connotati dei servizi resi – “durata ininterrotta” e “regolare esecuzione”, estranei alla prescrizione del regolamento di gara.
Il ricorso va, dunque, accolto.
 
A cura di Sonia Lazzini
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1564 del 24 ottobre 2009, emessa dal Tar Sardegna, Cagliari
 
 
N. 01564/2009 REG.SEN.
N. 00899/2008 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 899 del 2008, proposto da:
Rappresentante Generale per l’Italia dei RICORRENTI Of London, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e prof. Costantino Murgia, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, viale Bonaria n. 80;
contro
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Piero Contu, Roberto Murroni e Mattia Pani, dell’ Ufficio Legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, è elettivamente domiciliata;
Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze e Urbanistica, in persona dell’assessore pro tempore non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della nota 26/8/2008 n° 0038964/II.5.3, con cui l’intimata amministrazione ha chiesto ai RICORRENTI – Sindacato M. di presentare, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n°163/2006, le certificazioni attestanti la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi dichiarati ai fini della partecipazione alla gara inerente l’affidamento dei servizi assicurativi relativi ai beni e all’attività istituzionale della Regione Sardegna;
della nota 23/9/2008 n° 42459/II.5.3, con cui la suddetta richiesta è stata reiterata;
del provvedimento 28/10/2008 n° 0048626/II.5.3, con cui la detta amministrazione ha escluso i RICORRENTI – Sindacato M. dalla gara, ha escusso la cauzione provvisoria prestata e ha segnalato l’esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7/10/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato R. Villata per la parte ricorrente e l’avvocato M. Pani, per l’amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
L’Assessorato degli Enti Locali, Finanze e Urbanistica della Regione Autonoma della Sardegna ha bandito una procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi relativi ai beni e all’attività istituzionale della Regione, prevedendo, tra l’altro, quale requisito di partecipazione, “l’avere prestato, in ciascuno dei rami per i quali si presenta offerta, almeno dieci servizi assicurativi presso amministrazioni pubbliche negli esercizi 2005, 2006, 2007” (paragrafo III.2.3 del bando).
Alla selezione ha partecipato il Sindacato M. dei RICORRENTI di Londra che è stato sorteggiato, ex art. 48 del D. Lgs 12/4/2006 n°163, per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. A tal fine la stazione appaltante, con nota 26/8/2008 n° 0038964/II.5.3, ha chiesto al concorrente di depositare “le certificazioni attestanti la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi dichiarati ai fini della partecipazione alla gara”.
In risposta a quanto richiesto il Rappresentante Generale per l’Italia dei RICORRENTI ha prodotto copia dei contratti stipulati con amministrazioni pubbliche nel triennio di riferimento in misura sufficiente a dimostrare il possesso del requisito.
Ritenendo i documenti prodotti inidonei, l’Assessorato regionale degli enti Locali, Finanze e Urbanistica, ha reiterato la richiesta, alla quale i RICORRENTI hanno dato seguito producendo nove certificazioni.
In conseguenza di ciò il detto Assessorato ha adottato il provvedimento 28/10/2008 n° 0048626/II.5.3, con cui ha escluso i RICORRENTI – Sindacato M. dalla gara, ha escusso la cauzione provvisoria prestata e ha segnalato l’esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Ritenendo il provvedimento illegittimo il Rappresentante Generale per i RICORRENTI di Londra lo ha impugnato chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) L’atto gravato viola l’art. 48 comma 1, del D. Lgs. 12/4/2006 n°163.
La norma, infatti, stabilisce che la stazione appaltante possa domandare al concorrente sorteggiato di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti dal bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera d’invito”.
Il bando (al paragrafo III.2.3) si limitava a richiedere che il concorrente avesse “prestato, in ciascuno dei rami per i quali si presenta offerta, almeno dieci servizi assicurativi presso amministrazioni pubbliche negli esercizi 2005, 2006, 2007”, senza stabilire l’onere di dimostrare anche “la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi”.
Illegittimamente, pertanto, l’intimata amministrazione ha chiesto di comprovare il requisito di che trattasi mediante la produzione di documenti non previsti dal bando.
2) In via subordinata occorre rilevare che il provvedimento di esclusione è, ugualmente, viziato laddove fa riferimento al fatto che sarebbero state prodotte solo nove certificazioni e che queste, comunque, non sarebbero state presentate in originale o copia dichiarata conforme all’originale.
Ed invero, le copie sono state prodotte attestandone la conformità all’originale ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. 445/2000 e in ogni caso la richiesta proveniente dalla stazione appaltante non stabiliva che le attestazioni dovessero essere prodotte in originale.
Quanto all’insufficienza delle certificazioni l’amministrazione avrebbe dovuto valutare come principio di prova dell’effettivo possesso del requisito, le tre richieste che il Rappresentante Generale per l’Italia dei RICORRENTI aveva inoltrato ad altrettante amministrazioni per il rilascio delle certificazioni attestanti durata ininterrotta, svolgimento e regolare esecuzione dei servizi assicurativi espletati a favore delle stesse.
Difatti, il breve termine accordato al concorrente dall’art. 48, comma 1, del D. Lgs. n°163/2006, per assolvere all’onere di comprovare i requisiti dichiarati, può operare solo laddove la documentazione richiesta sia quella contemplata dal bando e non quando, come nella specie, la stazione appaltante domandi documentazione diversa.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 7/10/2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
DIRITTO
Il primo motivo di gravame merita accoglimento.
Stabilisce l’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12/4/2006 n°163, che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
Nel caso di specie, bando (paragrafo III.2.3) e disciplinare di gara (articolo 3 lett. f), si limitavano a richiedere, quale requisito di capacità tecnica, che il concorrente avesse “prestato, in ciascuno dei rami per i quali si presenta offerta, almeno dieci servizi assicurativi presso amministrazioni pubbliche negli esercizi 2005, 2006, 2007”, senza null’altro specificare e in particolare senza predeterminare quali documenti l’interessato avrebbe dovuto produrre per comprovare la sussistenza del requisito.
Nel descritto contesto, correttamente il ricorrente ha assolto all’onere probatorio su di lui gravante, mediante la produzione di un congruo numero di contratti stipulati, nel triennio di riferimento, con pubbliche amministrazioni per la fornitura di prestazioni assicurative nei rami cui si riferiva l’offerta.
Ed invero, a prescindere dal considerare che nella fattispecie la lex specialis non prestabiliva attraverso quali documenti il concorrente sorteggiato avrebbe dovuto dimostrare il possesso del requisito, occorre, comunque, tener conto del particolare oggetto dei servizi da affidare nel caso concreto (servizi assicurativi).
L’assicurazione è, com’è noto, un contratto aleatorio, per cui è connaturale alla sua essenza che in concreto possa non verificarsi mai l’evento in presenza del quale scatta l’obbligo dell’assicuratore di eseguire la prestazione pattuita. Non per questo, però, può sostenersi che il servizio assicurativo non sia stato reso. In altre parole, l’obbligazione assicurativa sorge con la stipula del contratto, con cui, per l’appunto, si trasferisce il rischio dall’assicurato all’assicuratore e la produzione dell’atto negoziale deve ritenersi sufficiente a dimostrare la prestazione del servizio.
La richiesta con cui la stazione appaltante ha chiesto al ricorrente di presentare certificati idonei a dimostrare “la durata ininterrotta, lo svolgimento e la regolare esecuzione dei servizi”, ha, inoltre, illegittimamente riguardato connotati dei servizi resi – “durata ininterrotta” e “regolare esecuzione”, estranei alla prescrizione del regolamento di gara.
Il ricorso va, dunque, accolto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 7/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Grazia Flaim, Consigliere
L’ESTENSORE           IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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