Annullata l’aggiudicazione, resta adesso da esaminare la ulteriore e distinta questione della inefficacia del contratto, che parte ricorrente ha chiesto pronunciarsi, dichiarandosi disponibile al subentro.
Da quanto le parti hanno reso noto, avendo formato tale questione oggetto di discussione anche in udienza, la fornitura è stata già completata ed i prodotti quasi del tutto utilizzati, previa disinstallazione delle attrezzature preesistenti (v. memoria depositata dalla società Controinteressata Diagnostica per l’udienza).
Tali circostanze, a norma dell’art. 121 comma 2 del c.p.a., nella particolare fattispecie in esame, rappresentata dalla fornitura di prodotti di diretta incidenza sui livelli di assistenza medica, comportano precise esigenze imperative di interesse generale che impongono che gli effetti del contratto siano mantenuti.
Appare evidente, infatti, dalla circostanza dell’avvenuta fornitura ed utilizzazione quasi completa dei reagenti e dell’altro materiale tecnico specialistico di cui la fornitura aveva oggetto, che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solamente dall’esecutore attuale, a pena di ritardi e disfunzioni nell’erogazione dei servizi medici di assistenza che si rifletterebbero immediatamente sull’utenza.
Ai sensi dell’art. 121 comma 2, del c.p.a., pertanto, il Tribunale deve respingere la domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e la presente sentenza va trasmessa, a cura della Segreteria, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, ai sensi del successivo comma 3 disp.cit.
Ai sensi dell’art. 121 comma 4 e dell’art. 123 comma 1, dato atto che in merito è stato osservato il contraddittorio con le parti durante la pubblica udienza (essendo stata loro espressamente prospettata, da parte del Collegio, la possibilità di dover applicare le sanzioni di cui all’art. 123 cit.), il Tribunale applica la sanzione pecuniaria minima nei confronti della Stazione appaltante in misura pari allo 0,5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che quest’ultima deve versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sanzione e salva la maggiorazione di legge per il caso di ritardo.
A motivazione della applicazione della misura minima della sanzione il Tribunale pone la considerazione della novità della norma, considerato che gli atti impugnati sono sostanzialmente coevi al recepimento della direttiva appalti operato con il Dlgs 53/2010.
Ai fini di cui al comma 1 dell’art. 123 c.p.a. la presente sentenza è comunicata al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Quanto alla domanda di subentro, essa è inammissibile sia in quanto, per le ragioni esposte, non si dà luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto, ma anche perché l’interesse processuale della parte ricorrente, che avversa un affidamento a trattativa privata, è limitato (e soddisfatto) dall’annullamento dell’affidamento, cui consegue l’obbligo conformativo di indire una appropriata procedura negoziata cui potrà prendere parte, ai fini della rinnovazione della fornitura (nel caso di specie, naturalmente, ciò accadrà dopo la conclusione del contratto ed ai fini di successive forniture di prodotti analoghi).
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, salvo che per la società Controinteressata Spa per la quale appare equo disporne la compensazione.
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1343 del 19 novembre 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria
N. 01343/2010 REG.SEN.
N. 00316/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 316 del 2010, proposto da:
******à Ricorrente S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso ***********************. in Reggio Calabria, via Spagnolio N. 14/A;
contro
Azienda Sanitaria N. 9 di Locri, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso ********************. in Reggio Calabria, via Aschenez Prol. N. 38;
nei confronti di
Controinteressata S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. ************, ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Reggio Calabria, via Rausei 38; Controinteressata Diagnostic S.p.A. -Societa’ Unipersonale, rappresentato e difeso dagli avv. ************************, ************, ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Reggio Calabria, via Rausei N. 38;
per l’annullamento
della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria n.9 di Locri n. 216 del 10.03.2010;
della delibera del Direttore generale dell’ASL di Locri n.9; della nota prot. n.38508 dell’8.10.2009 con la quale l’Azienda ha chiesto all’ASP di Vibo Valentia l’adesione alla gara per la fornitura di sistemi diagnostici per i laboratori di analisi, aggiudicata con delibera n.1265/C/2009;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria N. 9 di Locri e di Controinteressata S.p.A. e di Controinteressata Diagnostic S.p.A. -Societa’ Unipersonale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. ************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con l’odierno gravame, parte ricorrente si duole dell’illegittimo affidamento della fornitura di reagenti ed altro materiale per i laboratori di analisi dell’ASL di Locri, che l’azienda ha disposto mediante adesione alle risultanze di una gara posta in essere da altra amministrazione sanitaria (in favore della controinteressata), pur nella concomitanza dell’avvenuta comunicazione, da parte della Stazione Unica Appaltante istituita ai sensi della LR 26/2007, dell’inclusione della fornitura in esame tra le gare che la centrale di committenza avrebbe posto in essere.
Avverso la determinazione a contrarre, parte ricorrente deduce articolati motivi di gravame, sostanziantesi in violazione di legge e dei principi di evidenza pubblica, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, difetto dei presupposti, di motivazione e del principio della par condicio, sviamento (I e II motivo sotto diversi profili).
Si è costituita l’ASL di Locri che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.
Si è costituita in giudizio la società “Controinteressata” Spa, che eccepisce il proprio difetto di legittimazione a resistere.
Alla camera di consiglio del 4 giugno 2010, in cui la causa è stata chiamata per la trattazione della domanda cautelare, parte ricorrente ha chiesto di poter rinnovare la notifica, previo riconoscimento dell’errore scusabile ed a ciò è stata autorizzata a verbale.
Dopo la rinnovazione della notifica, si è costituita in giudizio la società “Controinteressata Diagnostic” Spa, che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto per inammissibilità ed infondatezza.
Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
I) Preliminarmente vanno esaminate le diverse eccezioni processuali di inammissibilità del gravame dedotte dalla resistente e dalla controinteressata.
In primo luogo il Tribunale deve esaminare se la notifica del ricorso a società diversa da quella effettivamente controinteressata, avente denominazione sociale similare a quest’ultima, possa avere effetti preclusivi all’instaurazione del contraddittorio, come eccepito dalla difesa della società Controinteressata Diagnostic dopo il rinnovo della notifica a quest’ultima, sia sotto l’aspetto della inesatta individuazione della controinteressata che sotto quello, ulteriore e concorrente, della violazione del termine perentorio della proposizione del gravame.
In fatto, si osserva che la ricorrente ha notificato il ricorso alla società “Controinteressata Spa”, sulla base dei contenuti degli atti dell’Azienda resistente (ove si fa riferimento, genericamente, alla “società Controinteressata”), mentre l’aggiudicazione avversata è stata disposta in favore della società “Controinteressata Diagnostic” Spa; secondo la difesa della controinteressata, parte ricorrente, attiva nel medesimo settore merceologico e commerciale, sarebbe stata nelle condizioni effettive per poter percepire l’errore in cui era incorso l’estensore dei provvedimenti dell’Azienda, anche perché essa stessa era tra le partecipanti alla gara per la fornitura di cui si è posta in essere l’estensione.
L’eccezione è infondata.
Oltre alla circostanza che nella nota del 30 agosto 2010 è indicata, quale controparte per la fornitura, la società “Controinteressata”, con uno specifico indirizzo della sede di quest’ultima (in viale GB Stucchi 110, Monza), dai documenti depositati in giudizio da parte della Controinteressata Spa si riscontra che quest’ultima ha la propria sede legale al medesimo indirizzo della società Controinteressata Diagnostic uni personale (ossia in Viale Durante 11, Milano).
Pertanto, il contenuto obiettivamente ambiguo dei documenti di provenienza pubblica deriva non solo da una imprecisione dell’Azienda resistente, ma anche dalla circostanza di fatto della concomitanza delle sedi delle due società, entrambe, peraltro, individuate nella loro ragione sociale dal marchio “Controinteressata”.
Appare dunque evidente che tali circostanze non sono riconducibili ad una mera erroneità o imprecisione del testo degli atti pubblici, e quindi appaiono tali da superare anche quell’eventuale specifica conoscenza che, secondo parte controinteressata, sarebbe da riconoscersi alla ricorrente in virtù della sua specializzazione.
Quanto alla distinta eccezione della tardività del gravame, si osserva che il ricorso è stato notificato il 13 maggio 2010 dal difensore della parte ricorrente alla società “Controinteressata Spa” (oltre che all’Azienda). La conoscenza immediata dell’esistenza della fornitura a favore della società controinteressata può farsi risalire al 30 marzo 2010, data della comunicazione inviata via fax con la quale l’Azienda chiede all’odierna ricorrente (precedente fornitrice) di voler continuare le proprie prestazioni fino al subentro della controinteressata.
In tal senso, il ricorso è comunque tempestivo.
Infatti, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso in materia di appalti, eccezionale rispetto al termine generale di cui all’art. 21 l. TAR, è stato introdotto dall’art. 8 del Dlgs 20 marzo 2010 nr. 53, pubblicato sulla GU nr. 84 del 12 aprile 2010 e dunque esso, regolando solamente le fattispecie verificatesi ed interamente maturatesi nella sua vigenza, non trova applicazione alla odierna controversia.
Non vale a rendere tardivo il gravame, peraltro, la circostanza che il successivo rinnovo del ricorso è stato notificato il 10 giugno 2010, perché il riconoscimento dell’errore scusabile nella individuazione del controinteressato comporta necessariamente la rimessione in termini per la proposizione del nuovo ricorso (ed a tale rinnovo parte ricorrente è stata autorizzata dal Tribunale con provvedimento a verbale durante la camera di consiglio del 4 giugno 2010).
Ib) La difesa dell’ASL ha poi chiesto dichiararsi l’interruzione del giudizio poichè, essendo venuta meno la gestione commissariale dell’ASL di Locri, quest’ultima azienda è confluita nell’ASP di Reggio Calabria: ne conseguirebbe un difetto di legittimazione dell’ASL di Locri o, comunque, la necessità di un rinvio della trattazione dell’udienza per dare modo all’ASP di costituirsi.
Tale domanda non può essere accolta: ai sensi della LR 9/2007, art. 7, comma 2, la fusione delle diverse ASL nelle cinque ***************************** determina il subentro ex iure di queste ultime nei rapporti attivi e passivi delle Aziende accorpate e dunque si applica il principio (formatosi nel vigore degli artt. 24 della l. 1034/71 e 92 RD 642/1907) secondo cui il nuovo Ente subentra di diritto nella posizione giuridica, e quindi anche processuale, dell’Ente già costituito (da ultimo, TAR Lazio, Roma, I, 7 aprile 2010, nr. 5742; TAR Catania, II, 8 marzo 2010, nr. 480; v. anche TAR RC 25 ottobre 2007, nr. 1090; e, per una applicazione specifica dell’art. 7 della LR 9/2007, TAR Calabria, Catanzaro, I, 30 aprile 2009, nr. 383).
Ic) Priva di pregio è l’eccezione relativa alla presunta inammissibilità del ricorso per illegibilità della firma del soggetto che conferisce la procura, perché l’identità di quest’ultimo è comunque certificata dall’autentica del procuratore, ed il contesto degli atti difensivi consente di confermare la sussistenza del potere del rappresentante a conferire il mandato.
Il ricorso è dunque ammissibile e va esaminato nel merito.
II) Nel merito, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati, il ricorso è fondato, per come ha già avuto modo il Tribunale di decidere in una controversia similare (TAR RC 9 febbraio 2010, nr. 62).
In quest’ultimo caso è stato infatti affermato che l’affidamento di un servizio da parte di una PA al soggetto risultato aggiudicatario di un identico servizio in una distinta procedura di gara, posta in essere da un Ente diverso dall’affidante, concretizza una vera e propria trattativa diretta, comporta l’alterazione delle regole di gara e della base d’asta del procedimento di evidenza pubblica utilizzato quale riferimento, ed, in definitiva, viola il principio della par condicio tra le imprese, nonché i criteri stessi dell’evidenza pubblica, i quali postulano indefettibilmente la piena corrispondenza tra il progetto di servizio, o di opera pubblica, posto a gara ed il successivo fenomeno dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto
Il principio risulta dunque parimenti applicabile anche al caso di specie ed in tal senso la controversia può essere decisa con l’accoglimento del gravame e l’annullamento degli atti impugnati.
III) Annullata l’aggiudicazione, resta adesso da esaminare la ulteriore e distinta questione della inefficacia del contratto, che parte ricorrente ha chiesto pronunciarsi, dichiarandosi disponibile al subentro.
Da quanto le parti hanno reso noto, avendo formato tale questione oggetto di discussione anche in udienza, la fornitura è stata già completata ed i prodotti quasi del tutto utilizzati, previa disinstallazione delle attrezzature preesistenti (v. memoria depositata dalla società Controinteressata Diagnostica per l’udienza).
Tali circostanze, a norma dell’art. 121 comma 2 del c.p.a., nella particolare fattispecie in esame, rappresentata dalla fornitura di prodotti di diretta incidenza sui livelli di assistenza medica, comportano precise esigenze imperative di interesse generale che impongono che gli effetti del contratto siano mantenuti.
Appare evidente, infatti, dalla circostanza dell’avvenuta fornitura ed utilizzazione quasi completa dei reagenti e dell’altro materiale tecnico specialistico di cui la fornitura aveva oggetto, che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solamente dall’esecutore attuale, a pena di ritardi e disfunzioni nell’erogazione dei servizi medici di assistenza che si rifletterebbero immediatamente sull’utenza.
Ai sensi dell’art. 121 comma 2, del c.p.a., pertanto, il Tribunale deve respingere la domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e la presente sentenza va trasmessa, a cura della Segreteria, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie, ai sensi del successivo comma 3 disp.cit.
Ai sensi dell’art. 121 comma 4 e dell’art. 123 comma 1, dato atto che in merito è stato osservato il contraddittorio con le parti durante la pubblica udienza (essendo stata loro espressamente prospettata, da parte del Collegio, la possibilità di dover applicare le sanzioni di cui all’art. 123 cit.), il Tribunale applica la sanzione pecuniaria minima nei confronti della Stazione appaltante in misura pari allo 0,5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che quest’ultima deve versare all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sanzione e salva la maggiorazione di legge per il caso di ritardo.
A motivazione della applicazione della misura minima della sanzione il Tribunale pone la considerazione della novità della norma, considerato che gli atti impugnati sono sostanzialmente coevi al recepimento della direttiva appalti operato con il Dlgs 53/2010.
Ai fini di cui al comma 1 dell’art. 123 c.p.a. la presente sentenza è comunicata al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Quanto alla domanda di subentro, essa è inammissibile sia in quanto, per le ragioni esposte, non si dà luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto, ma anche perché l’interesse processuale della parte ricorrente, che avversa un affidamento a trattativa privata, è limitato (e soddisfatto) dall’annullamento dell’affidamento, cui consegue l’obbligo conformativo di indire una appropriata procedura negoziata cui potrà prendere parte, ai fini della rinnovazione della fornitura (nel caso di specie, naturalmente, ciò accadrà dopo la conclusione del contratto ed ai fini di successive forniture di prodotti analoghi).
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, salvo che per la società Controinteressata Spa per la quale appare equo disporne la compensazione.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Rigetta la domanda di dichiarazione d’ inefficacia del contratto e la domanda di subentro.
Condanna la parte resistente e la controinteressata Controinteressata Diagnostic Spa alla refusione integrale delle spese di lite nei confronti della parte ricorrente, che liquida in euro 1.500,00 oltre IVA, CPA come per legge, importo del contributo unificato, spese di notifica e spese generali come per legge nella misura del 12,5% e le compensa integralmente nei confronti della società Controinteressata Spa.
Applica nei confronti della Stazione appaltante la sanzione di cui in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria amministrativa di comunicarla alle parti, nonché alle Amministrazioni indicate in parte motiva.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
*************, Presidente
***************, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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