Pena e castigo nell’assetto penale dei delitti di matrice sessuale e pedopornografica

di Pasquale Mastrolia

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Indice-Sommario: 0. Il panorama normativo dei delitti di matrice sessuale e di pornografia minorile 1. L’introduzione dell’art. 609 sexies 2. L’art. 602 Quater e la definitiva liquidazione della colpevolezza nei delitti a sfondo sessuale-pedopornografico 3. Notazioni finali

0. Il panorama normativo dei delitti di matrice sessuale e di pornografia minorile

È indubbio che ogni scienza giuridica, indipendentemente dal settore del consorzio sociale che si prefigga di regolare, per ottenere statuto di legittimità scientifico necessita del contributo delle discipline scientifiche interessate dall’ambito di legislazione.

Prima ancora di menzionare i risultati conseguenti all’elaborazione del diritto penale come «gesamte Strafrechtswissenschaft»,[1] si può evidenziare nella concezione eminentemente giusrazionalistica del diritto penale di Carrara il limite contenutistico delle norme incriminatrici nelle componenti psichiche che orientano la condotta umana e che, perciò, devono essere tenute in debito conto dal Legislatore:

 

«Non è in potere del legislatore di incriminare qualunque atto di cui l’uomo fu causa morale, quando questi atti fossero prescritti da una legge superiore. E ciò perché sebbene la legge criminale non debba essere nei suoi precetti una ripetizione della legge morale e religiosa; pure non può a queste leggi avversare. Il mantenimento dell’ordine esterno non può ottenersi con mezzi turbativi dell’ordine interno».[2]

 

Calando le rime del discorso subito sull’oggetto di studio, è chiaro che il breve preambolo svolto è stato opportuno per premettere che le categorie dogmatiche anche se sviluppate allo scopo di dare riferimenti stabili al ‘discorso giuridico’ non sfuggono all’influsso delle istanze sociali (più o meno reali, più o meno enfatizzate dal decisore politico).

È chiaro che il Tatbestand dei delitti – strutturalmente ‘composito’ perché configurato dagli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice ‘integrati’ dalle categorie di parte generali del nesso causale (artt. 40 e 41 c.p.), dell’elemento psicologico (artt. 42 e 43, 47 c.p.) – postula, come criterio principale di imputazione, la volontà del fatto (costitutivo di reato) da parte dell’agente.

Nelle fattispecie incriminatrici che presidiano l’integrità psico-fisica del minore nella disposizione del proprio corpo nell’ambito della sfera sessuale (art. 609 quater c.p.) ovvero dello sviluppo psico-emotivo del minore (artt. 609 quater, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quater.1, 600 undecies c.p.) la minore età della vittima del reato costituisce un elemento costitutivo dell’illecito, oltre che la nota di disvalore in cui si condensa l’offesa al bene giuridico tutelato.

Pertanto, oltre a costituire l’elemento ‘tipico’ delle suddette figure di reato, configura anche l’elemento più significativo sul piano della rimproverabilità etico-sociale della condotta. Ne deriva come logico corollario, la necessità che la minore età della persona offesa costituisca oggetto di previsione e volontà dell’agente nella sua dimensione esteriormente osservabile.[3]

Difatti, diversamente dalle contravvenzioni ovvero dai reati punibili indistintamente dal modo di atteggiarsi – doloso o colposo – della volontà[4] dell’autore, l’inconsapevolezza da parte dell’agente della minore età del soggetto passivo, lascerebbe al posto del reato un simulacro vuoto rappresentato da una condotta espressiva di una libertà fondamentale dell’agente.

Su un piano diverso da quello fattuale si pone la questione della conoscenza del precetto penale: come noto, l’ambito di operatività dell’error iuris è molto più circoscritto rispetto a quello dell’error facti, in quanto risulta sufficiente la possibilità che l’agente potesse prevedere la punibilità – a titolo di fattispecie autonoma o circostanza aggravante non importa – della propria condotta. In breve, è sufficiente che il fatto incriminato sia descritto dalla fattispecie in osservanza dei criteri di sufficiente determinatezza, tassatività e precisione, necessari a consentire l’accessibilità del consociato alle regole di condotta fissate dall’ordinamento.

Salvo espressa disposizione di legge – da intendere, in ossequio al principio di tassatività delle incriminazioni come esplicita configurazione di un’ipotesi di reato colposa[5] – l’imputabilità all’agente del fatto è vincolata all’accertamento della volontà da parte di quest’ultimo di realizzare l’offesa al bene giuridico nelle modalità tipizzate dalla fattispecie di reato.

Resta inteso che, laddove la fattispecie astratta postuli per l’imputazione soggettiva del fatto un atteggiamento della volontà diverso da quello previsto dai principi generali (il dolo generico ex artt. 42 e 43 c.p.), secondo il principio-criterio di specialità (art. 15 c.p.) – nella sottospecie di specialità per specificazione – l’autore risponderà delle conseguenze penali del fatto a lui causalmente ascrivibile, solo se sorretto dal coefficiente psicologico previsto dalla disposizione (ad esempio, il dolo specifico relativo al profitto richiesto dall’art. 624 c.p.).

Il rovescio della medaglia del dolo, qualsiasi sia la struttura assunta nella fattispecie di reato – generico previsto dagli artt. 42 e 43 c.p. o quello previsto dalla figura di reato particolare – è costituito dall’errore di valutazione o di percezione commesso dell’agente, al momento della condotta, inerente a un dato di realtà enucleato nella fattispecie incriminatrice (art. 47 c.p.)

Un esempio può aiutare a chiarire la contrapposizione tra dolo ed errore rilevanti nel giudizio di imputazione soggettiva del fatto.

Le fattispecie di cui agli artt. 609 quater, 609 undecies, 600 bis, 600 ter, 600 quater e 600 quater.1 presidiano il corretto sviluppo psico-fisico del minore (infraquattordicenne, infrasedicenne o infradiciottenne), precludendo, in situazioni tipizzate, a quest’ultimo scelte inerenti alla disposizione del proprio corpo per le quali (per l’ordinamento giuridico) non abbia conseguito sufficiente capacità di giudizio.

Pertanto, a seconda della struttura delle diverse fattispecie succitate, la minore età del minore è l’elemento di fatto che fonda la rilevanza penale della condotta dell’agente. Tuttavia, come traspare intuitivamente dalla lettura delle disposizioni, per l’imputazione soggettiva del fatto è sufficiente che l’agente fosse consapevole, al momento del fatto, che il minore avesse meno, in relazione alle diverse figure di reato, di quattordici, sedici ovvero diciotto anni.

Non risulterebbe ‘scusato’ l’agente per aver commesso il fatto, consapevole della minore età della vittima, ma in errore sull’età effettiva della vittima.

Non esplicherebbe efficacia esimente, in altri termini, rispetto alla colpevolezza dell’agente, la convinzione da parte di quest’ultima che il soggetto passivo degli atti sessuali (oggetto materiale del reato dell’art. 609 quater c.p.) avesse tredici e non dodici anni, perché, in ogni caso, era consapevole che fosse infraquattordicenne.

Appare allora singolare che – e addiveniamo così all’oggetto della disamina – pur costituendo la minore età della persona offesa elemento ‘tipico’ delle fattispecie incriminatrici in esame, si possa addivenire all’imputazione dei suddetti delitti anche laddove l’agente non fosse consapevole (anche senza colpa) della minore età della vittima, in assenza di espressa previsione incriminatrice che ne sancisca la punibilità a titolo di colpa.

Il risultato è stato conseguito mediante l’introduzione di due fattispecie – gli artt. 609 sexies e 602 quater c.p. – le quali, comprimendo l’area di rilevanza scusante dell’errore sull’età della vittima, hanno forgiato un modello di imputazione ultraresponsabilizzante.

L’introduzione dell’art. 609 sexies

L’art. 609 sexies traspone la formulazione testuale dell’art. 539 del Codice del 1930, con l’unica modifica costituita dall’elemento additivo in funzione estensiva della causa di non punibilità descritta dal suddetto articolo: l’ignoranza da parte dell’agente della minore età della persona vittima dei reati a sfondo sessuale elencati nella fattispecie esclude la punibilità, laddove indotta da circostanze anomale o eccezionali rispetto al normale svolgersi di fatti analoghi a quelli oggetto di contestazione nel giudizio.

Se errore e dolo si escludono vicendevolmente e, anzi, il primo è funzionale a ricalcare i confini del secondo (rectius, dell’oggetto del dolo), si evince intuitivamente che limitare lo spazio di rilevanza dell’errore produce l’ampliamento dell’oggetto del dolo.

Detto da un’altra prospettiva: escludere la rilevanza ai fini dell’esclusione della tipicità del fatto dell’ignoranza ovvero dell’errore sull’età del minore nei delitti a sfondo sessuale, equivale a sottrarre dalle corrispondenti figure di reato l’elemento nel quale si fonda la ratio di tutela.

Tutto ciò, in assenza di previsioni che dispongano, espressamente, nella species di delitto colposo le fattispecie di cui agli artt. 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quater.1, 609 quater, 609 undecies del codice penale.

Mentre in assenza dell’espressa incriminazione colposa dei fatti costituenti, ancora oggi, un delitto punibile esclusivamente a titolo doloso, il precetto penale risulterebbe così sintetizzabile (ponendo ad esempio la disposizione incriminatrice dell’art. 609 quater c.p.): «Chiunque commetta atti sessuali con una persona, con la consapevolezza dell’età inferiore ad anni quattordici di quest’ultima, sarà punito con la pena (…)».

Anche nella Relazione Ministeriale al Codice Rocco era espressamente riconosciuto il carattere di elemento costitutivo alla minore età della persona offesa:

«Così com’è formulata la legge, l’età minore del soggetto passivo funziona da elemento costitutivo del reato. Pertanto il rigore dei principi dovrebbe menare alla conseguenza di riconoscere la necessità della consapevolezza suddetta».[6]

Tuttavia, nella medesima Relazione fu segnalato e argomentato il potenziale vulnus alle esigenze di protezione, condivise nella collettività, di soggetti vulnerabili quali sono i minori di età nei delitti a sfondo sessuale, stante la difficoltà di accertare in giudizio la conoscenza da parte dell’agente della minore età della vittima.[7]

Con l’introduzione dell’art. 539 (549 nel Progetto definitivo del Codice ‘Rocco’), l’intentio legis era proprio quella di sopperire alle difficoltà di accertamento in sede dibattimentale della consapevolezza da parte dell’agente della minore età della persona offesa e, di contro, la versatilità delle ‘scusanti’ invocabili dall’imputato per provare di non essere stato consapevole, al momento del fatto, della minore età del soggetto passivo.

Il cambio di paradigma nel criterio di imputazione soggettiva è evidente: l’esclusione della minore età dagli elementi costitutivi delle fattispecie ‘sessualmente motivate’ recideva ogni rapporto di natura psichica tra l’agente e il fatto.

Per l’imputazione dei reati suindicati risultava allora sufficiente l’accertamento del solo fatto, indipendentemente dalla conoscenza da parte dell’agente dell’elemento in cui si condensava la nota di riprovevolezza etico-sociale del fatto, ossia la consapevolezza della minore età della vittima da parte dell’agente.

L’imperativo risultava così rimodulato: «Chiunque commetta atti sessuali con persona con età minore di anni quattordici sarà punito con la pena (…), indipendentemente dalla sua ignoranza circa l’età della persona offesa.

Si rievocava il retrivo principio, in realtà diffuso in modo capillare anche nell’attuale assetto del codice penale, del ‘qui versatur in re illicita tenetur etiam pro casu’. Nell’ambito della tradizione giuridica della Scuola filosofica Scolastica e del pensiero giuridico dei Canonisti, concentrate sull’approfondimento dei principi giuridici mediante la loro progressiva scoperta nella e per la risoluzione dei casi concreti, un caso rappresentò l’oggetto di una quaestio rimasta nota nel dibattito scientifico degli storici del diritto in tema di imputazione criminosa:

«Tizio amico di Baio si invaghisce di una virgo e chiede alla moglie di Baio (lena) di organizzare un incontro. L’abbocamento amoroso avviene nelle ore notturne. Tizio cognovit la moglie di Baio, che con l’inganno si sostituisce alla virgo. Il marito lo accusa di adulterio. Quid iuris[8]

Traslando la quaestio nell’attuale sistema d’imputazione dei delitti a sfondo sessuale contro soggetti minorenni, è agevole notare l’anello di congiunzione che lega, sulla linea di un’ideale storia dei concetti (Begriffsgeschichte), le riflessioni giuridiche appartenenti al passato e al presente.

Mentre la contestazione del delitto di adulterio era argomentata nel caso prospettato dalla quaestio dalla previa condizione di illeceità morale di Baio, il quale consapevole della contrarietà ai dettami religiosi della propria condotta (congiungersi con una donna prima del matrimonio), poneva in essere un fatto illecito (l’adulterio) per causa non imputabile alla sua volontà ma, al massimo alla propria negligenza (l’essersi congiunto di notte, al buio, con una donna senza conoscerne l’aspetto).

L’intreccio tra peccato o reato ossia, in termini meno sublimati, tra disvalore morale e illecito penale, si ripropone con evidenza anche nella ratio incriminatrice sottesa alla riproduzione – sebbene in forma, come visto, attenuata – dell’esclusione di efficacia scusante all’ignoranza dell’età della persona offesa da parte dell’agente nell’attuale art. 609 sexies c.p.

In tal senso, mentre in passato la contestazione del crimen di adulterio doveva rispondere alle esigenze repressive dettate dal carattere peccaminoso della volontà di Baio, attualmente, sarebbe il biasimo morale suscitato nella collettività da una relazione affettiva tra due persone di cui una di età significativamente più elevata dell’altro.

Seguendo una siffatta linea di ragionamento, l’esigenza politico-criminale sottesa all’esclusione di rilevanza scusante dell’error aetatis consisterebbe nella disapprovazione all’interno del consorzio sociale suscitata dalla relazione tra un adolescente e una persona significativamente più anziana di lui.[9]

La modifica introdotta al testo di legge con la legge n. 66 del 15 febbraio 1996 ha mutato, perciò, (solo) marginalmente i termini del discorso finora svolto: recisa la sola imputazione oggettiva del fatto per la contestazione dell’illecito, la novella ha temperato il regime di imputazione del fatto, assegnando efficacia scusante all’ignoranza riferibile a fattori eccezionali o anomali (ignoranza inevitabile e quindi ‘scusabile’).

La novella non ha, quindi, introdotto una mera presunzione relativa in ordine all’accertamento del dolo dell’agente.

Infatti, la prova da parte dell’imputato della sua ignoranza in ordine alla minore età della persona offesa non basta a integrare la causa di non punibilità: occorre provare non solo che la minore età non fosse nota al momento del fatto ma, anche, che non fosse conoscibile per l’intervento di circostanze di fatto eccezionali e imprevedibili che abbiano condotto l’agente a ritenere che la vittima avesse un’età che rendesse lecito il fatto.

Ripercorrendo le note dell’immaginario spartito del nostro discorso, è interessante notare la transizione che ha riguardato la natura giuridica della minore età della vittima nella struttura dell’illecito: da elemento costitutivo del reato, il quale, pertanto, doveva essere rappresentato dall’agente; a elemento rilevante solo sul piano della conformità oggettiva del fatto alla fattispecie nell’originaria formulazione dell’art. 539 c.p.; a elemento integrante la causa di non punibilità prevista dall’art. 609 sexies, a norma del quale l’assoluta impossibilità di conoscere la minore età della persona offesa esclude la punibilità (per assenza di colpevolezza) dell’agente.

Laddove l’imputato possa dimostrare che al momento del fatto ignorava la minore età della persona offesa per cause eccezionali – ossia non imputabili alla sua mancanza di prudenza o diligenza – allora il fatto sarà ‘scusato’.

Il radicale mutamento di paradigma di incriminazione riverbera i suoi effetti, come noto, anche sui profili processuali del fatto-reato: per formare il ‘corpus delicti’, ossia il compendio di segni esteriori dai quali inferire la perpetrazione di un reato, non è più necessario più riscontrare elementi, dotati di un certo livello di gravità (art. 273 c.p.), dai quali poter argomentare che fosse più probabile che l’agente conoscesse la minore età della vittima che non ne fosse a conoscenza (canone del ‘più probabile che non’ adottato in fase cautelare).

Dalla scoperta della notizia di reato fino al giudizio definitivo, in tutto l’iter del processo penale, il ridimensionamento dell’età del soggetto passivo da elemento costitutivo a causa di esclusione della punibilità, determina un mutamento nei rapporti di forza tra Accusa e Difesa e, quindi, della struttura stessa del Tatbestand del reato nel suo dinamico sviluppo funzionale agli obiettivi, su scala graduale, perseguiti nel procedimento penale.

Basteranno meno elementi per iscrivere il fatto come notizia di reato (artt. 335 e ss. c.p.p.), meno elementi per richiedere il rinvio a giudizio (artt. 415 e ss c.p.p.), meno elementi per richiedere l’applicazione di una misura cautelare (artt. 272 c.p.p.), un onere probatorio meno rigoroso per il Pubblico Ministero per contestare il delitto all’imputato.

Le ultime considerazioni risultano per molti versi anche pleonastiche perché è evidente che le modifiche inerenti alla fisionomia del diritto penale sostanziale – nel nostro caso, degli elementi costitutivi di una fattispecie incriminatrice – si riflettano anche sul procedimento penale funzionale all’accertamento della sussistenza degli elementi della norma incriminatrice nel fatto concreto.

Tuttavia, si è ritenuto doveroso evidenziare come il riposizionamento degli ‘elementi’ tipici di fattispecie, declini, necessariamente, i propri effetti anche sul Tatbestand (‘fatto conforme al modello legale’) del fatto nella duttilità strutturale, funzionale alle differenti esigenze richieste nelle fasi del procedimento penale (‘esiste’ una fisionomia del ‘fatto’ astrattamente conforme al tipo sufficiente all’iscrizione della notizia di reato; una fisionomia del ‘fatto’ sufficiente a sostenere l’accusa in giudizio; una fisionomia del fatto per l’applicazione delle misure precautelari[10]; una fisionomia del fatto per l’applicazione delle misure cautelari)[11].

In sede dibattimentale appare poi agevole notare che la sottrazione dell’età della persona offesa dal terreno del fatto tipico, determina non una mera inversione, ma un aggravio, sul versante oggettivo e su quello soggettivo dell’onere probatorio per l’incolpato.

Dal punto di vista oggettivo, quest’ultimo non solo dovrà provare di non aver voluto commettere atti sessuali con una persona infraquattordicenne (ossia, il corrispettivo del contenuto dell’onere della prova che sarebbe spettato al Pubblico Ministero senza la previsione dell’art. 609 sexies), ma dovrà provare di aver ignorato la minore età della vittima per fattori eccezionali o circostanze anomale (ossia, secondo la formula della legge, l’inevitabilità dell’errore/ignoranza).

Il carattere inevitabile dell’ignoranza, inoltre, incide anche sul contenuto della causa di non punibilità disciplinata dall’art. 609 sexies, in quanto, oltre a dover dare prova di un ‘fatto negativo’, l’incolpato sarà tenuto alla difficile prova della ‘eccezionalità’ dell’evento (ossia, ben oltre la prova che secondo l’id quod plerumque accidit – aspetto fisico ovvero dichiarazioni della vittima sulla propria età.).

Sul versante soggettivo, la punibilità dell’agente risulterà di fatto subordinata alla capacità di esteriorizzare, in fase dibattimentale, le circostanze del fatto munite di un grado di concludenza sufficiente a dimostrare il carattere inevitabile, e quindi scusabile, dell’ignoranza della minore età del soggetto passivo.

Giunti a questo punto nelle nostre riflessioni, emerge intuitivamente la correlazione tra la disciplina dell’error facti (oggi, rectius, solo error aetatis) prevista dall’art. 609 sexies e l’ignoranza della legge penale prevista dall’art. 5 c.p., come integrato dalla sentenza manipolativa della Corte Costituzionale n. 364 del 24 marzo del 1988.

L’ignoranza della minore età della persona offesa risulta equiparata agli effetti penali all’ignoranza del precetto della disposizione incriminatrice.

Salvo che l’agente possa provare il carattere inevitabile della propria ignoranza della regola di condotta prevista dalla fattispecie penale e, salvo che possa provare il carattere inevitabile l’ignoranza inerente alla minore età della persona offesa dal delitto di cui all’art. 609 quater c.p., la punibilità non sarà esclusa.

Ricevono, in altri termini, uguale disciplina in termini di conseguenze penali, il giudizio sull’esigibilità e, quindi, sulla rimproverabilità della condotta sanzionata dal precetto penale e, dall’altra. il giudizio sull’imputabilità e, quindi sull’appartenenza del fatto alla sfera psichica dell’agente.

La distonia che implica l’adozione della medesima disciplina per le due ipotesi emerge nitidamente: mentre la conoscenza della legge penale può essere presunta, fino alla prova della sua ignoranza inevitabile, in quanto se osservante i criteri di tassatività, determinatezza e precisione il precetto penale risulta accessibile, di regola, per qualunque consociato; la minore età nella classe di delitti oggetto di studio costituisce un dato personale della vittima.

In altri termini, a differenza della legge penale – per la quale è nota ovvero non può in ogni caso costituire oggetto di ignoranza scusabile la fonte di cognizione nella Gazzetta Ufficiale – età della persona offesa non è oggettivamente desumibile dalla realtà esteriore, in quanto costituente un dato appartenente all’identità personale e, quindi, oggetto del diritto alla riservatezza.

Appare, perciò, senz’altro censurabile l’equiparazione in nome del terreno comune della colpevolezza, dei due diversi tipi di errore, quello sulla portata del precetto penale, presidiato dall’art. 5 c.p., e quello sulla minore età della persona offesa, disciplinato dall’art. 609 sexies c.p.

Come già si è accennato, infatti, anche sul piano della dogmatica delle categorie, il primo tipo di errore appartiene sì al giudizio di colpevolezza, ma nella sua species del giudizio in ordine alla esigibilità-rimproverabilità della condotta; invece, l’error facti, appartiene al giudizio in ordine alla tipicità del fatto, nella appartenenza psichica del fatto all’agente.

L’errore percettivo/valutativo su un elemento della realtà che compone la figura astratta di reato interrompe la relazione psichica tra il reato, come fatto esteriormente osservabile, e l’agente, svuotandolo di significato penalmente rilevante. Infatti, se non si avvera la necessaria convergenza tra azione e volontà su tutti gli elementi essenziali del reato, all’agente potrà essere ascritta la commissione di un fatto, ma penalmente non significativo (potrà essere significativo, invece, agli effetti civili o, più banalmente, etico-morali).

Il filo conduttore che percorre la Relazione Ministeriale di illustrazione della legge n. 66 del 15 febbraio 1996 scorre proprio sul rapporto di subordinazione psicologica del minore di anni quattordici – per questo figura paradigmatica della vittima vulnerabile – rispetto al soggetto adulto, in posizione di immanente autorità intellettiva e morale sul minore.

Non solo nella Relazione introduttiva dell’art. 609 sexies, ma in generale, nei Disegni di legge destinati al contrasto alla criminalità di stampo sessuale ai danni di soggetti vulnerabili, emerge l’esigenza politico criminale di predisporre una protezione ad ampio raggio del soggetto che non abbia raggiunto la minore età.

Si legge, infatti, nella Relazione Ministeriale alla Ratifica della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei bambini contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali (nota anche come Convenzione di Lanzarote del 25 ottobre 2007) «la formulazione della norma consente, da una parte, di punire condotte che pregiudicano l’integrità sessuale dei minori senza richiedere la prova rigida di reati di violenza o di resistenza fisica della vittima nei confronti dell’aggressore, punendo dunque ogni forma di atto non consensuale; dall’altra, di proteggere i minori che si trovano in particolari relazioni con adulti (autorità naturale, morale, religiosa) che hanno il potere di controllarli, punirli, condizionarli moralmente, economicamente o persino fisicamente».[12]

Infatti, sebbene la tutela penale dell’infrasedicenne e dell’infradiciottenne nell’art. 609 quater c.p. presupponga, rispettivamente, la preesistenza di un rapporto di subordinazione, naturale o morale che sia, tra il minore (infrasedicenne) e l’agente e l’abuso dei poteri derivanti dalla posizione autoritativa contro il minore (infradiciottenne), lo scopo della tutela penale si concentra sull’interesse ‘categoriale’ dell’integrità psico-fisica del minore.

Quanto appena detto consente di riannodarci alla riflessione precedentemente svolta sul carattere performativo della morale collettiva che alimenta la legislazione italiana in materia di criminalità sessuale.

Anche se l’art. 609 quater disciplina tre figure di reato autonome (rispettivamente al primo, al secondo e al terzo comma) il bene giuridico tutelato resta il corretto sviluppo psico-fisico del minore. La tutela dell’integrità psico-fisica del minore è il chiavistello concettuale prestato al Legislatore per giustificare l’ampliamento del raggio di tutela, al di là dell’accertamento dell’atteggiamento psichico dell’agente rispetto all’elemento che assegna rilevanza penale a una condotta altrimenti espressiva di un diritto fondamentale.

La sentenza n. 322 del 24 luglio 2007

Nella decisione già menzionata nel paragrafo precedente la Corte respinse, perché inammissibile, la censura di illegittimità costituzionale dell’art. 609 sexies c.p., in quanto la scelta legislativa sarebbe risultata espressiva del ragionevole bilanciamento tra due i due valori fondamentali – la libertà di agire dell’imputato e l’integrità psico-fisica del minore – individuati nella fattispecie di cui all’art. 609 quater c.p.

Si legge, nella decisione in esame che:

 

«La disposizione dell’art. 609-sexies cod. pen., oggi impugnata, è in effetti espressiva di una precisa scelta del legislatore: quella, cioè, di accordare una protezione particolarmente energica – in deroga alla disciplina generale in tema di imputazione soggettiva – ad un bene di indubbia pregnanza, anche nel quadro delle garanzie costituzionali (art. 31, secondo comma, Cost.) e di quelle previste da atti internazionali (…) Tale è, in specie, la “intangibilità sessuale” di soggetti – quali i minori infraquattordicenni – che, in ragione della loro immaturità fisio-psichica, per un verso, sono considerati incapaci di una consapevole autodeterminazione agli atti di natura sessuale (sulla legittimità costituzionale della relativa presunzione, sentenza n. 151 del 1973); e, per un altro verso, risultano particolarmente esposti ad abusi (con riferimento al previgente art. 539 cod. pen., sentenze n. 209 del 1983 e n. 107 del 1957). La scelta derogatoria tiene conto segnatamente della facilità con la quale – non essendo, in molti casi, l’età infraquattordicenne dell’offeso riflessa in modo certo nel suo aspetto esteriore – potrebbero essere allegate, dall’autore del fatto, vere o supposte situazioni di ignoranza o di errore, anche colposo, sull’età del minore: donde il timore che l’applicazione delle regole comuni possa determinare aree di impunità, ritenute pregiudizievoli per una efficace salvaguardia dell’interesse in questione (…)  Ciò posto – essendo l’indicata scelta di politica criminale, in sé, pienamente razionale – la norma censurata potrebbe ritenersi lesiva del principio di colpevolezza non certo per il mero fatto che essa deroga agli ordinari criteri in tema di imputazione dolosa; ma, semmai, unicamente nella parte in cui neghi rilievo all’ignoranza o all’errore inevitabile sull’età».[13]

In tal senso, prosegue il Giudice delle Leggi, arguendo come nonostante la correttezza logica nell’impostazione della questione di legittimità articolata dal giudice del rinvio, le opzioni di politica criminale – tra le quali è compresa quella di predisporre una tutela più energica del minore in quanto vittima vulnerabile nella figura di reato delineata dall’art. 609 quater c.p., – è incluso nello spazio di discrezionalità insindacabile del potere legislativo, al quale è demandato il compito istituzionale di effettuare il costante bilanciamento nelle scelte di politica criminale tra la salvaguardia delle libertà morali e civili dell’individuo e la protezione dei beni giuridici.

In tal senso, prosegue la Corte: «Il giudizio di inevitabilità postula, infatti, in chi si accinga al compimento di atti sessuali con un soggetto che appare di giovane età, un “impegno” conoscitivo proporzionale alla pregnanza dei valori in giuoco, il quale non può certo esaurirsi nel mero affidamento nelle dichiarazioni del minore: dichiarazioni che, secondo la comune esperienza, possono bene risultare mendaci, specie nel particolare contesto considerato. E ciò fermo restando, ovviamente, che qualora gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui il soggetto attivo dispone lascino residuare il dubbio circa l’effettiva età – maggiore o minore dei quattordici anni – del partner, detto soggetto, al fine di non incorrere in responsabilità penali, deve necessariamente astenersi dal rapporto sessuale: giacché operare in situazione di dubbio circa un elemento costitutivo dell’illecito (o un presupposto del fatto) – lungi dall’integrare una ipotesi di ignoranza inevitabile – equivale ad un atteggiamento psicologico di colpa, se non, addirittura, di cosiddetto dolo eventuale».[14]

 

Il baricentro argomentativo dell’itinerario logico-giuridico dispiegato dalla Corte a fondamento del rigetto, per inammissibilità, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 609 sexies c.p. si staglia su due ordini di motivi complementari:

il primo, già illustrato, incentrato sulla separazione dei poteri tra la funzione legislativa e la funzione giudiziaria che preclude alla Corte di sindacare scelte di politica criminale adottate dal Legislatore che non siano affette da assenza di ragionevolezza intrinseca o di proporzionalità rispetto ai principi del sistema-ambito normativo che la disposizione introdotta va ad integrare;

il secondo consistente nella equiparazione, già censurata nel paragrafo precedente, tra i principi che sovrintendono il giudizio di colpevolezza nei casi di effettiva ignoranza del precetto penale violato (art. 5) e il principio di personalità della responsabilità penale il quale impone che il fatto (tipico) realizzato dall’agente trovi un contatto – anche minimo – con la psiche dell’agente.

Tuttavia, siffatta equiparazione, agli effetti della punibilità, tra il giudizio di esigibilità della condotta derivante dalla conoscibilità del precetto normativo e il giudizio di appartenenza psichica del fatto all’agente derivante dalla (ri)conoscibilità nella realtà esteriore di un elemento del Tatbestand risulta fallace perché sovrappone i piani dell’esigibilità della condotta conforme al precetto e quello della imputabilità soggettiva del fatto costitutivo del precetto.

Solo nella prima ipotesi, infatti, sarà rimproverabile da parte dell’ordinamento la condotta difforme dalla regola di condotta prescritta dalla disposizione incriminatrice anche in caso ignoranza, purché evitabile con l’ordinaria diligenza, della legge penale al momento del fatto.

Infatti, mentre «l’età infraquattordicenne dell’offeso (non può essere) riflessa in modo certo nel suo aspetto esteriore», il contenuto del precetto penale è predeterminato nella forma di un enunciato linguistico liberamente accessibile a chiunque. Pertanto, è corretto stabilire, come regola generale, l’irrilevanza dell’ignoranza della disposizione incriminatrice destinando, allo spazio residuale della inevitabilità dell’ignoranza del precetto, il fatto costitutivo della causa di non punibilità, delineato dalla decisione manipolativa emessa dalla stessa Corte con la nota sentenza n. 364 del 24 marzo 1988.

In altri termini, il precetto penale è un ‘fatto’ munito di un grado sufficiente di conoscibilità in quanto è desumibile dall’interpretazione di un enunciato linguistico (scritto) dal quale, sebbene siano ‘estraibili’ un ventaglio (limitato) di norme, è possibile ricavare una regola di condotta.[15]

L’età della persona offesa – come peraltro afferma la stessa Corte per ritenere la legittimità dell’irrilevanza dell’error aetatis disposta dall’art. 609 sexies – non si presenta come contenuto (e, quindi, all’agente) immediato dell’esperienza sensibile.

Siffatta osservazione che può apparire intuitiva assurge, invero, al grado di regola generale la quale assegna al dolo il ruolo di criterio fondamentale nella disciplina che regola l’imputazione soggettiva del fatto. Infatti, un sistema di imputazione penale del fatto basato sul solo nesso di causalità materiale odorerebbe di responsabilità oggettiva, in quanto collocherebbe sul reo il dovere di dimostrare la propria mancanza di conoscenza su un dato della realtà esteriore configurato in una fattispecie incriminatrice.

Nella difficoltà di fornire una così difficile prova – ossia un ‘non fatto’, peraltro di natura psicologica, sebbene riferibile alle acquisizioni dell’esperienza comune – l’agente sarebbe tenuto a rispondere penalmente di un fatto incolpevole.

L’art. 602 quater e la definitiva liquidazione della colpevolezza nei delitti contro i minori a sfondo sessuale-pedopornografico

Quanto argomentato in merito all’art. 609 sexies c.p., può essere riproposto anche nella disamina della causa di non punibilità prevista dall’art. 602 quater c.p.

Come è noto, l’art. 602 quater esclude la possibilità di invocare l’ignoranza della minore età della persona offesa – infradiciottenne – nei reati di prostituzione minorile (art. 600 bis c.p.), pornografia minorile (art. 600 ter c.p.), detenzione di materiale pornografico (art. 600 quater c.p.), pornografia virtuale (art. 600 quater.1 c.p.).

L’articolo è stato introdotto dalla legge n. 172 del primo ottobre 2012, varata in Ratifica della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007-

Nella Relazione Ministeriale è esplicitamente richiamata la giurisprudenza della Corte Costituzionale, in cui dalla sentenza n. 364 del 24 marzo 1988, dichiarativa della illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. alla sentenza n. 322 del 2007 che ha dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità esplorata nel paragrafo precedente, per argomentare due profili fondamentali dell’articolo introdotto:

il primo consistente nella necessità di introdurre, al pari della funzione svolta dall’attuale art. 609 sexies c.p., una tutela più energica del minore nell’ambito dei reati a sfondo sessuale;

il secondo che contempla la giurisprudenza del Giudice delle Leggi, richiamata per rammentare la necessità che sussista una riferibilità psichica tra il fatto e l’autore. In altri termini, l’esigenza di tutelare con maggiore vigore le vittima c.d. vulnerabili non può essere estesa fino a consentire la punizione di un soggetto per un fatto incolpevole.

Lo iato tra responsabilità penale e colpevolezza non può estendersi, anche nel bilanciamento con interessi di pari rango sul tavolo, fino a rinunciare a ogni collegamento psichico tra il fatto e l’agente, superando il limite invalicabile sancito nell’art. 27 commi 1 e 3 Cost. dal principio personalità della responsabilità penale

«Come si ricorderà, l’originario disegno della legge n. 269/1998 contemplava una regola analoga a quella dettata dall’art. 609-sexies per i reati contro la libertà sessuale commessi ai danni di infraquattordicenni, che venne però soppressa al momento dell’approvazione della legge (…) Conseguentemente l’effettiva ignoranza dell’età della persona offesa, in quanto integrante un errore di fatto, ha finora escluso la sussistenza del dolo dei reati di prostituzione e pedopornografia (…) Nel frattempo, però, la Corte Costituzionale (ord. 24 luglio 2007, n. 322), pur dichiarando per l’ennesima volta inammissibile la questione di legittimità costituzionale della menzionata deroga ai principi generali sul dolo prevista per i reati sessuali sollevata con riferimento all’art. 27 primo e terzo comma Cost., ha fornito una interpretazione “adeguatrice” dell’art. 609-sexies in grado di non sacrificare completamente il principio di colpevolezza sull’altare delle pur legittime istanze di tutela di altri valori costituzionalmente protetti, senza per questo disporre l’ablazione radicale della norma impugnata. Ed in tal senso il giudice delle leggi ha sostanzialmente stabilito, ispirandosi ai principi affermati dalla storica ord. n. 364/1988, che l’ignoranza sull’età della persona offesa può effettivamente ritenersi irrilevante solo quando inescusabile, ritenendo dunque che la disposizione in questione in qualche modo gradui l’elemento soggettivo di reati altrimenti punibili solo a titolo di dolo nei casi in cui l’errore sull’età della persona offesa (integrante un elemento costitutivo delle relative fattispecie) sia comunque imputabile alla colpa dell’agente, ritenuta parimenti sufficiente a fondarne la rimproverabilità».[16]

Nel passaggio citato traspare nitidamente la volontà politico criminale di ampliare il raggio di tutela del minore, finalizzato a prevenire ogni genere di condotta diretta a ottenere il consenso del minore a manifestazioni della propria sfera erotico-sessuale.

Tuttavia, diversamente della previsione di cui all’art. 609 sexies, risulta agevole notare che gli scopi di tutela nella prevenzione dei reati di pornografia minore poteva trovare adeguata risposta sanzionatoria anche senza l’introduzione dell’art. 602 quater.

Almeno per quanto riguarda, infatti, la cessione di materiale pedopornografico, la condotta sarebbe in ogni caso stata inquadrabile nella fattispecie descritta dall’art. 616 co. 2. (“Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza”), che sanziona la rivelazione ai non destinatari del contenuto della corrispondenza – anche di tipo telematico – con la pena della reclusione fino a tre anni.

Al più, poteva ipotizzarsi la previsione di una circostanza aggravante ad effetto speciale (aumento di pena superiore ad un terzo della pena-base) riferita alla suddetta figura di reato, nel caso in cui la corrispondenza indebitamente divulgata avesse ad oggetto il materiale pornografico di cui all’art. 600 bis c.p.

La soluzione ventilata si sarebbe lasciata apprezzare, infatti, comunque per il rigore sanzionatorio (pena della reclusione massima di tre anni alla quale poteva aggiungersi l’aumento per la circostanza aggravante) e, inoltre, avrebbe raggiunto un effetto simile in termini di imputazione soggettiva del fatto.

Infatti, come è noto, a norma del primo comma dell’art. 59, è sufficiente la prevedibilità da parte dell’agente della sussistenza nel fatto concreto degli elementi integranti la fattispecie aggravante. In altri termini, senz’altro nei casi in cui l’agente non conoscesse (direttamente) la persona oggetto della riproduzione pornografica, la circostanza aggravante sarebbe stata contestabile a titolo di colpa, per aver l’agente divulgato il materiale della corrispondenza, non curandosi di accertare la minore età della persona ritratta.

Inoltre, alla luce dell’estensione dell’incriminazione dei reati in materia di pornografia sino all’offesa di soggetti diciassettenni, è evidente che il notevole sviluppo fisico del soggetto ritratto (specialmente se di sesso femminile), difficilmente avrebbe potuto essere addotto come prova della inconoscibilità della minore età della persona offesa.

Invece, come è stato osservato già nei precedenti paragrafi, anche in materia di delitti di pornografia minorile, il Legislatore ha scelto di perseguire, al di là della colpevolezza dolosa, i suddetti reati su un terreno accidentato rispetto al principio personalistico della responsabilità penale richiesto dall’art. 27.1 Cost.

Diversamente da quanto, infatti, è espressamente asserito nella Relazione Ministeriale, l’introduzione dell’art. 602 quater (lo stesso vale, come già detto, per l’art. 609 sexies) non vale a fondare l’imputabilità a titolo colposo dei reati succitati all’agente. In realtà, l’irrilevanza dell’errore sull’età della persona offesa, nella formulazione testuale dell’art. 602 quater si inoltra ben al di là del terreno della colpevolezza colposa per approdare all’imputazione oggettiva dell’evento, fondata sulla sola ascrivibilità del fatto – inteso nella sua materialità – all’agente.

Notazioni finali

Emerge, come ormai è emerso nel corso della disamina, l’adozione del criterio di imputazione tipico della dottrina del “versari in re illicita”, basato sul (pre)giudizio di colpevolezza dell’agente per il carattere illecito della condotta già realizzata e sulla quale si innesta l’ulteriore elemento qualificante con una nota di negatività ulteriore il fatto.

Alla stregua dell’imputazione dei delitti aggravati dell’evento, mediante la disciplina degli artt. 609 sexies e 602 quater si preclude, di fatto, lo svolgimento del giudizio sulla conoscibilità della minore età della persona a partire dal canone dell’agente modello (ossia, dell’homo eiusdem condicionis et professionis).

Per le fattispecie aggravate dall’evento, parte della dottrina ritiene che sia fallace fondare l’imputazione dell’evento non voluto sulla verificazione della prevedibilità in concreto dello stesso, secondo un giudizio ex ante dall’angolo visuale del soggetto e delle circostanze del caso concreto.

Si è soliti liquidare la questione, infatti, adducendo la contraddizione in termini sottintesa all’accertamento di un rapporto di prevedibilità in concreto dell’evento non voluto dalla prospettiva di un soggetto già autore di un fatto penalmente rilevante.

La suddetta argomentazione evidenzia, ad absurdum, che non è possibile assumere la prospettiva dell’agente modello che, nelle ipotesi delle fattispecie aggravate dall’evento, corrisponderebbe a quella del ‘criminale modello’.

Secondo la prospettiva disconosciuta, il giudizio di prevedibilità dell’evento sarebbe fondato sulla contestazione al soggetto di aver commesso il delitto-base senza osservare le cautele suggerite dalle circostanze di fatto in cui ha avuto luogo la prima condotta delittuosa: emergerebbe un precetto che così suonerebbe: «Delinqui con attenzione, delinqui con cautela, se vuoi percuotere o ferire taluno, agisci regolando la condotta n modo da non produrre conseguenze peggiori».

Ugualmente, nella sistematica dei delitti di matrice sessuale e di pedopornografia, l’irrilevanza dell’error aetatis risulterebbe legittimata dall’impossibilità logica di richiedere all’agente, il quale già si sarebbe posto nella condizione moralmente censurabile di commettere, per esempio, atti sessuali, con persona comunque evidentemente più giovane di lui/lei, di agire avendo cura della maggiore età del soggetto passivo del reato.

Tuttavia, dalla contemplazione delle figure di reato oggetto della succinta disamina appena svolta, appare superfluo notare l’estraneità di questi ultimi reati alle fattispecie aggravate dall’evento (secondo lo schema dell’art. 586 bis c.p.) ovvero imputate a titolo preterintenzionale (art. 584 c.p.).

La condotta base – gli atti sessuali, la riproduzione, la cessione ovvero la detenzione di materiale pornografico – non assume alcuna rilevanza penale a differenza, invece, di quanto accade per le percosse o le lesioni dalle quali derivi la morte del soggetto passivo nella figura dell’omicidio preterintenzionale ovvero nel delitto doloso alla base della lesione o della morte del soggetto passivo (del delitto base).

Nella classe di delitti osservati, invece, al più la condotta posta in essere dall’agente – gli atti sessuali con il soggetto minorenne ovvero la produzione/detenzione/cessione di materiale pedopornografico – denota, al più, i segni di una condotta di vita biasimevole dal punto di vista morale ovvero, nei casi più estremi, di un disagio di tipo psichico.

Il criterio di giudizio, anche della prima condotta non esonda, pertanto, dal terreno del diritto penale – secondo la logica del ‘versari in re illicita’ – per ricadere, invece, nella sfera del moralmente biasimevole.

Il soggetto più che rispondere delle conseguenze non volute ma materialmente riferibili al proprio agire già trasgressive di un precetto penale, si trova a rispondere delle conseguenze penali di una condotta non solo lecita, ma estrinsecazione del diritto fondamentale alla libera disposizione del proprio corpo (art. 13 Cost.).

Tuttavia, come già rilevato, le previsioni di cui agli artt. 609 sexies e 602 quater, recepiscono – in parte – ma, principalmente, contribuiscono a plasmare esse stesse l’opinione che lo scambio di atti sessuali tra un soggetto maggiorenne e un soggetto che non abbia ancora raggiunto la maggiore età meriti un tipo di censura più grave di quella morale.

Le disposizioni summenzionate iscrivono nel linguaggio giuridico e, quindi, in un linguaggio investito della funzione deontica di indirizzare mediante precetti rinforzati da sanzioni la condotta dell’uomo, un’ipoteca morale sulla società, rimarcando il confine tra l’agire moralmente conforme e l’agire moralmente deviante, stigmatizzando ulteriormente quest’ultimo con la previsione di sanzioni penali.

In estrema sintesi, l’allarme sociale (alimentato, in buona parte, anche dall’arena mediatica) destato dalla criminalità di matrice sessuale saldato alle note difficoltà in merito all’accertamento probatorio di una realtà puramente psichica, quale è la conoscenza da parte dell’agente della minore età della vittima hanno consentito la (dis)torsione della colpevolezza di natura colposa: dalla prevedibilità-conoscibilità dell’elemento in cui si condensa la ratio incriminatrice del fatto, alla non imputabilità dell’error aetatis (adottando il punto di vista dell’uomo comune e non dell’agente modello).

Prorompono, quindi, gli obiettivi di prevenzione generale positiva orientati, in chiave performativa, ad imporre un’impronta morale sulla società, tentando dirigere, in modo omogeneo, la convivenza civile verso uno stile di vita eticamente auspicabile.

L’armatura penale forgiata a difesa dei minori nel ruolo di vittime vulnerabili denota oltre a una condivisibile sensibilità giuridica verso un soggetto ‘debole’ in talune delle situazioni in cui si intesse la vita relazionale, anche l’obiettivo, neanche molto dissimulato, di attribuire un’identità morale alla società, tracciando una netta linea di confine tra soggetti fedeli all’ordinamento giuridico e sociale e soggetti devianti.

Quanto brevemente raccontato serve, ancora una volta, a rammentare la presenza spettrale nel sistema penale di una censura morale dell’uomo nella quale, oltre a recitarsi l’epitaffio del principio di laicità dell’ordinamento, si celebra anche il sacrificio – non ripagato – dell’inderogabile principio che vincola (e legittima) la sanzione penale solo in presenza di un atto di volontà dell’uomo.

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Note

[1] Secondo il modello di diritto penale delineato da Roxin (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970) nel suo Berliner Universitätsprogramm e ispirato da Liszt (Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1883 anche noto come Marburger Universitätsprogramm). Il nucleo concettuale della prospettiva del diritto penale in forma di ‘scienza penale integrata’ consiste nell’integrazione nella formazione dell’assetto di incriminazioni (prospettiva de lege ferenda di Liszt) e anche nella stessa interpretazione-applicazione del diritto vigente (prospettiva ‘anche’ de lege lata di Roxin) della dogmatica penale con i contributi delle scienze criminologiche, convertiti in direttrici di politica criminale.

[2] Soggiunge in nota l’Autore: «Una legge che proibisse difendere il proprio simile da un ingiusto male che gli sovrasta; una legge che imponesse a un figlio di denunziare i delitti del genitore, o ad un cittadino di abbandonare la propria religione, e simili, urterebbe contro questo precetto, perché imputando politicamente un atto che è comandato dalla morale, si porrebbe in contradizione con una legge superiore ed a cui non ha potestà di derogare.

Questa dunque è una condizione negativa, piuttostoché positiva. Non si esige che l’atto onde possa imputarsi politicamente (almeno come trasgressione) debba sempre essere moralmente biasimevole; potendosi anche gli atti moralmente indifferenti proibire per la tutela del diritto minacciato; e questi atti divengono biasimevoli moralmente, poiché l’autorità li ha in modo legittimo vietati politica mente. Ma non possono dichiararsi biasimevoli politicamente quegli atti che sono doverosi o lodevoli per la legge naturale o religiosa», Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, Lucca, 1867, 33-34.

[3] Preferiamo la locuzione ‘esteriormente osservabile’ rispetto a quella di ‘fatto oggettivamente considerato’ ovvero di ‘fatto storicamente/naturalisticamente dato’ perché nelle fattispecie, come quelle in esame sanzionate a solo titolo doloso la volontà dell’agente costituisce un elemento costitutivo del fatto-reato in quanto la tutela del bene giuridico incorporata nella norma incriminatrice è subordinata all’accertamento del dolo da parte dell’autore.

Diversamente nei reati indistintamente imputabili a titolo di dolo o di colpa – le contravvenzioni ovvero i delitti contro la vita o l’incolumità fisica (omicidio, percosse, lesioni) – può essere condivisibile collocare la disamina sul versante soggettivo in sede di giudizio di colpevolezza (ossia, nell’ambito di un accertamento gradualistico, dapprima, della previa conoscibilità del precetto penale da parte dell’autore e, in caso di esito positivo, della volontà o della prevedibilità dei dati del fatto concreto configuranti gli estremi della fattispecie astratta).

[4] Secondo la concezione psicologica del dolo e della colpa intesi come modi di darsi della colpevolezza (Schuldarten), entrambi informati dalla volontà dell’autore (Willenschuld): volontà diretta al fatto-reato nel dolo e volontà diretta violazione delle regole cautelari prasseologiche (colpa generica) o positivizzate (colpa specifica).

[5] Principio che si può ricavare anche nel diritto positivo nell’enunciato del secondo comma dell’art. 42 c.p. Quest’ultimo, inserito nel Titolo III della ‘Parte generale’ riservato alla disciplina degli elementi costitutivi del ‘reato’, richiede espressamente, per la punizione di fatti-reato non investiti dal dolo dell’agente, la previsione della figura di reato in forma preterintenzionale o colposa. Oltre all’interpretazione letterale, pertanto, anche la collocazione sistematica della disposizione – nel Titolo riservato alla disciplina ‘generale’ del reato’ e non nella disciplina della legge penale (Titolo I) – rivela che la punibilità di un reato a titolo colposo non è desumibile dalla mera interpretazione di una o del combinato disposto di diverse disposizioni penali, ma deve essere prevista da una fattispecie penale (di tipo) incriminatrice.

[6] Rel. Min., Lav. prep., Parte II, 1927, p. 326.

[7] «Oscurità di ambiente ove il fatto avviene; sviluppo precoce del soggetto passivo; false dichiarazioni del medesimo», erano alcuni dei motivi paradigmatici addotti per escludere il dolo dell’agente e, dal Ministro Guardasigilli per sostenere la necessità di escludere la minore età tra gli elementi tipici dei delitti sessuali, cit., ibidem, p. 326.

[8] Cit. Sorice, La teoria del versari in re illicita di Giovanni d’Andrea: dolus generalis? https://www.degruyter.com/view/journals/zrgk/105/1/article-p99.xml, 2019, p. 122.

[9] Si rammenta infatti che non è punibile ai sensi del quarto comma dell’art. 609 quater c.p., il soggetto che abbia commesso atti sessuali con persona di tredici anni, se tra quest’ultima e l’agente intercorre una distanza di età non superiore a quattro anni.

[10] L’accertamento dei gravi indizi ‘di reato’ ex art. 267 c.p.p.

[11] L’accertamento dei gravi indizi ‘di colpevolezza’ ex art. 273 c.p.p.

[12] Cit. DDL – Ratifica della Convenzione per la protezione dei minori contro lo sfruttamento sessuale, fatta a Lanzarote il 25/10/2007 – Relazione, p. 4.

[13] Cit. sent. C. Cost. n. 322 del 24 luglio 2007, p. 5.

[14] Cit. ibidem, p. 5.

[15] Al più, l’elemento di frizione con il principio di colpevolezza rispetto alla conoscibilità del precetto penale, può essere rappresentato dall’indeterminatezza della nozione di ‘atti sessuali’ cristallizzata nel diritto vivente della Suprema Corte: «La natura ‘sessuale’ dell’atto (…) deve essere valutata secondo il significato sociale della condotta, avuto riguardo all’oggetto dei toccamenti, ma anche – quando ciò non sia sufficiente – al contesto in cui l’azione si svolge, ai rapporti intercorrenti tra le persone coinvolte e ad ogni altro elemento eventualmente sintomatico di una indebita compromissione della libera determinazione della sessualità del soggetto passivo che sia oggettivamente e socialmente percepibile come tale», Cass. pen., Sez. III, n. 40455 del 17 gennaio 2018.

[16] https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1350814964Relazione%20Massimario%20Lanzarote.pdf, p. 16.

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