è ora ammessa la proposizione, nel giudizio di ottemperanza, di una azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato (decisione numero 5397 del 22 ottobre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato)
N. 05397/2012REG.PROV.COLL.
N. 00309/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(…)
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla ******à unipersonale Ricorrente. ****** Impianti, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con **************** 2 ******, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto per l’ottemperanza alla sentenza n. 270/2011 della Sezione stessa, relativa all’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico.
2.- Innanzi tutto la Sezione dispone lo stralcio dagli atti del giudizio delle “note” depositate dalla parte appellante in data 6.7.2012, oltre il termine perentorio di trenta giorni liberi prima dell’udienza del 10.7.2012 fissato dall’art. 73, comma 1, del c.p.a, non essendo stata dimostrata la sussistenza della estrema difficoltà di produzione delle stesse nel termine di legge di cui all’art. 54 del c.p.a..
3.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la incondivisibilità della tesi del T.A.R. che l’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi alla Elemer Impianti s.r.l. sarebbe stata solo eventuale, non rappresentando la doverosa e vincolata esecuzione della sentenza di annullamento, ma un’autonoma determinazione che l’Amministrazione avrebbe potuto assumere una volta verificati i presupposti di fatto e di diritto della medesima.
Non sarebbe stata infatti colta la portata precettiva di detta pronuncia, che, nello statuire espressamente che l’offerta della ditta Controinteressata doveva essere esclusa, ha sostanzialmente imposto all’Amministrazione di procedere alla adozione del conseguente provvedimento conclusivo di aggiudicazione definitiva al R.T.I. di cui l’appellante fa parte, sulla base degli atti di gara non intaccati dalla pronuncia.
Non residuava infatti, secondo la parte appellante, valutazione discrezionale al riguardo, dal momento che solo disponendo detta aggiudicazione avrebbe potuto essere pienamente tutelato l’interesse della ricorrente non alla mera eventualità, ma alla effettiva aggiudicazione della gara (solo dopo la quale alla Amministrazione residuerebbe la potestà di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara sulla base di fatti sopravvenuti, con possibilità per la parte di pretendere la sottoscrizione del contratto o di avanzare pretese risarcitorie).
Con il secondo motivo di gravame è stato aggiunto che la impugnata sentenza non ha tenuto conto della chiara pretestuosità del comportamento dell’Amministrazione che teso a sottrarsi alla esecuzione del giudicato rinveniente dalla sentenza n. 270/2011, evitando di aggiudicare l’appalto alla appellante.
Ciò sarebbe dimostrato, tra l’altro, dall’essere stato atteso l’esito del giudizio cautelare di appello per deliberare l’estinzione anticipata del mutuo, dall’essere stata inviata la comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento della gara solo alla ditta Controinteressata e dall’essere stata omessa la comunicazione alla appellante dell’intervenuto annullamento della gara all’atto dell’accesso agli atti relativi alla deliberazione di estinzione del mutuo suddetto.
Tanto dimostrerebbe l’erroneità dell’assunto del T.A.R. che il Comune non aveva ostacolato la realizzazione dell’interesse della Ricorrente. s.r.l. all’aggiudicazione dell’appalto, essendo evidente l’intento elusivo degli atti adottati, con sviamento di potere.
Infine con il terzo motivo di appello è stato affermato che erroneamente con la impugnata sentenza è stato ritenuto legittimo l’esercizio del potere di autotutela nonostante la incontestabile pretestuosità delle motivazioni addotte a sostegno della determinazione di rinuncia al progetto, pur in presenza di consulenza tecnica prodotta dalla ricorrente, attestante la permanenza di una consistente convenienza economica alla realizzazione dell’impianto (con evidenziazione della erroneità della individuazione di parametri di calcolo da parte dell’Amministrazione), che dimostrerebbe la assenza di fondamento della decisione di rinunciare al progetto dell’opera di cui trattasi.
Al riguardo il T.A.R. si sarebbe limitato ad avallare asserite ragioni di finanza pubblica a fondamento del potere di autotutela esercitato, che erano invece da considerare erronee e fittizie, con difetto di motivazione.
3.1.- Osserva in proposito la Sezione che nel caso di annullamento giurisdizionale degli atti di una procedura concorsuale volta all’aggiudicazione di un pubblico appalto la P.A. deve riprendere il procedimento dal segmento direttamente viziato, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di riaprire il procedimento di gara, adottando tutti gli atti consequenziali finalizzati alla nuova aggiudicazione, in ossequio alla regola della conservazione degli atti giuridici.
A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione della procedura di gara alla prima classificata, la cui offerta avrebbe, invece, dovuto sin da subito essere esclusa, il legittimo e trasparente operato dell’Amministrazione si sarebbe dovuto quindi tradurre nell’aggiudicazione della procedura alla seconda classificata, la cui offerta era stata considerata in precedenza pienamente ammissibile.
In tutti i casi in cui la gara non possa essere aggiudicata al concorrente classificatosi al primo posto è, infatti, corretto che l’Amministrazione appaltante proceda ad assegnare la gara ai concorrenti che seguono nella graduatoria (Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557)
Solo dopo l’attuazione, ora per allora, della fase rinnovatoria imposta dalla esecutività della sentenza di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dalla applicazione dei cennati principi l’Amministrazione resta libera, in alternativa alla stipula del contratto per l’affidamento della concessione, di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.
Non è infatti precluso all’Amministrazione di provvedere, dopo la riapertura del procedimento di aggiudicazione ed adozione dei provvedimenti dovuti, mediante atto adeguatamente motivato con il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione.
Detta potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Nel caso che occupa, dopo l’annullamento con la sentenza n. 270/2011 della disposta aggiudicazione, non è invero neppure stato riaperto il procedimento, né, con la deliberazione del Consiglio comunale di Caprarica di Lecce n. 5 del 2011 e con la determinazione n. 198 del 2011, sono state indicate le ragioni per le quali è stato ritenuto non più necessario riaprire la procedura di gara e di non valutare la possibilità di aggiudicarla alla seconda classificata, che pure era divenuta titolare di legittima aspettativa al riguardo, ma è stato disposto l’annullamento della intera procedura.
Con detti provvedimenti l’Amministrazione si è illegittimamente limitata (richiamati lo stato dell’iter giudiziario del contenzioso in atto ed il punto 12, penultimo capoverso, dell’art. 12 del disciplinare di gara, che riservava al Comune il diritto di non aggiudicare la gara a seguito della valutazione delle offerte come non conformi alle esigenze di bilancio o per sopravvenute ragioni di interesse pubblico) ad affermare che, a seguito della pubblicazione del D.M. del 5.5.2011, relativo alla incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, da calcoli effettuati risultava che il contributo del GSE non avrebbe coperto la rata di ammortamento dell’investimento programmato per l’esecuzione dell’opera pubblica, tanto da renderlo non più vantaggioso e da pregiudicare la situazione finanziaria dell’Ente, con conseguente annullamento in via di autotutela del procedimento di gara.
Deve tuttavia qualificarsi come un vero e proprio atto di “revoca di un provvedimento” tale atto che, ancorché denominato dalla P.A. come “annullamento”, è stato adottato per ritirare (per ragioni di opportunità e per motivi di interesse pubblico) tutti gli atti di una gara per la fornitura dei servizi che era stata provvisoriamente aggiudicata, con sostanziale applicazione dei poteri ora disciplinati dall’art. 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 7 agosto 1990 (che prevede che debba tenersi conto anche degli interessi dei destinatari).
Tale scelta, solo se congruamente motivata, appartiene alla sfera del merito amministrativo e non è sindacabile dal G.A. in assenza di profili di irrazionalità manifesta e sviamento apprezzabili in sede di legittimità.
Ad avviso della Sezione il comportamento dell’Amministrazione appare tuttavia viziato da difetto di motivazione ed irrazionalità , avendo essa atteso l’esito del giudizio cautelare di appello per deliberare l’estinzione anticipata del mutuo e poi annullare la procedura per le ragioni sopra esposte, e non avendo affatto valutato la possibilità di aggiudicazione della gara alla seconda classificata, pur in presenza di consulenza tecnica prodotta dalla ricorrente attestante la permanenza di una consistente convenienza economica alla realizzazione dell’impianto, con evidenziazione della erroneità della individuazione di parametri di calcolo da parte dell’Amministrazione, comprovante la assenza di fondamento della decisione di rinunciare al progetto dell’opera di cui trattasi.
3.2.- Detti motivi devono quindi essere accolti e sul punto la sentenza di primo grado va riformata.
4.- Con l’atto introduttivo del giudizio di appello sono stati anche chiesti l’emanazione dell’ordine di esecuzione di detta sentenza, con nomina di un commissario ad acta, declaratoria di inefficacia degli atti emessi in elusione della stessa, nonché la fissazione di una somma di denaro in via equitativa da versare per ogni violazione, inosservanza e ritardi successivi.
4.1.- Al riguardo la Sezione, rilevata la palese elusività degli atti posti in essere dall’Amministrazione intimata, deve imporre al Comune di Caprarica di Lecce, in persona del Sindaco in carica, un termine per dare corretta esecuzione alla sentenza di cui trattasi, scaduto il quale, in mancanza di provvedimenti che concretino esatto adempimento del giudicato, il procedimento di ottemperanza assume contorni simili ad una esecuzione forzata ex art. 2932 c.c. ed il Giudice amministrativo assume pienezza di poteri per la concreta esecuzione del giudicato, in via diretta o tramite un Commissario, restando l’Amministrazione esautorata dai suoi originari poteri, con possibilità per il Giudice di sostituire agli atti posti in essere dalla Amministrazione le proprie concrete determinazioni, ovvero di appropriarsi in via confermativa dell’operato commissariale.
Si impone, in sostanza, alla Amministrazione resistente, di effettuare concretamente “ora per allora” la fase rinnovatoria imposta dalla esecutività della sentenza di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ferma restando la sua facoltà di procedere successivamente, in alternativa alla stipula del contratto per l’affidamento della concessione, in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, con provvedimenti congruamente motivati circa l’interesse pubblico perseguito.
Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione non provveda a tanto entro detto termine il Collegio nomina sin d’ora, un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Lecce o di un suo delegato, perché provveda, in via sostitutiva, nell’ulteriore termine di cui in dispositivo, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione del giudicato.
A tal fine il Commissario ad acta è autorizzato ad emettere, in nome e per conto di detta Amministrazione, ogni atto necessario per la concreta esecuzione del giudicato de quo.
4.2.- Pertanto, in accoglimento del ricorso in esame, va dichiarato l’obbligo del Comune di Caprarica di Lecce, ai fini dell’integrale ottemperanza alla sentenza di che trattasi, di provvedere ad effettuare le operazioni sopra indicate.
Al Comune è assegnato per l’adempimento il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Va altresì disposta la nomina di un Commissario ad acta, in caso di mancata adempimento della suddetta obbligazione nel termine sopra indicato, nella persona del Prefetto di Lecce, con facoltà di subdelega, che provvederà nell’ulteriore termine di sessanta giorni, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione del giudicato.
4.3.- Inoltre, in accoglimento della specifica domanda presentata dalla parte ricorrente ex articolo 114, comma 4, lettera e) del codice del processo amministrativo, il Comune suddetto corrisponderà alla ******à unipersonale Ricorrente. ****** Impianti una somma pari ad € 50 (cinquanta/00) per ogni giorno di ritardo oltre il termine prima stabilito e fino alla adozione del provvedimento concretamente satisfattivo, come sopra delineato; inoltre una somma di € 3.000,00 (tremila,00) per il caso di adozione di ogni singolo atto ulteriormente elusivo ed ostativo alla realizzazione delle pretesa della ricorrente; tali misure ed i relativi importi si giustificano in relazione al sopra delineato palese atteggiamento che esplicita la volontà del Comune di sottrarsi all’obbligo di dare corretta e completa esecuzione del giudicato.
5.- Con l’atto di appello è stata altresì chiesta la declaratoria di nullità della impugnata sentenza nella parte in cui non ha correttamente qualificato la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente, e non ha disposto la trattazione nelle forme, nei modi e nei termini del rito ordinario, nonché la condanna del Comune intimato al risarcimento dei danni subiti a causa della mancata esecuzione della sentenza n. 270/2011 (in misura non inferiore ad € 370.049,47 oltre ad IVA).
In proposito con il quinto motivo di ricorso è stato dedotto che la sentenza è viziata anche da violazione dell’art. 112, comma 4, del c.p.a., applicabile “ratione temporis” alla fattispecie, e dell’art. 12 del c.p.a..
Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che in sede di ottemperanza il Giudice sia vincolato alla tutela dei soli danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato.
Una volta accertata la violazione del giudicato e l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dal Comune la tutela risarcitoria richiesta dalla appellante verrebbe a riespandersi pienamente e la relativa domanda di risarcimento per equivalente, formulata con motivi aggiunti ed adeguatamente documentata, avrebbe dovuto essere accolta con riferimento ai danni subiti in conseguenza della violazione ed elusione del giudicato.
Comunque sarebbe stato violato l’art. 112, comma 4, del c.p.a., in base al quale è consentito nel corso del giudizio di ottemperanza proporre la domanda risarcitoria di cui al precedente art. 30, comma 5, determinando lo svolgimento del giudizio nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.
5.1.- Osserva il Collegio che dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. n. 104/2010, deve ritenersi non più applicabile il principio giurisprudenziale per il quale in sede di ottemperanza era possibile formulare richiesta di risarcimento, valendo la previsione codicistica qui invocata solo per i danni verificatisi in seguito alla formazione del giudicato e a causa del ritardo nella esecuzione della pronuncia, mentre il risarcimento dei danni riferibili al periodo precedente al giudicato doveva essere richiesto con un ordinario giudizio cognitorio da proporsi davanti al giudice di primo grado.
Infatti, ai sensi dell’art. 112, comma 4, di detto codice, applicabile al giudizio in esame, proposto dopo la sua entrata in vigore, è ora ammessa la proposizione, nel giudizio di ottemperanza, di una azione risarcitoria anche per i danni riguardanti periodi precedenti al giudicato. Peraltro, tale possibilità deve intendersi contenuta nei limiti temporali e sostanziali dettati dal precedente art. 30 e, in tal caso, il giudizio si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario (Consiglio Stato sez. V, 23 novembre 2010, n. 8142).
Pertanto, ai sensi dell’art. 112, comma 4, del c.p.a., il T.A.R. avrebbe dovuto esaminare nel corso del giudizio di ottemperanza la domanda risarcitoria di cui al precedente art. 30, comma 5, ed avrebbe dovuto disporre lo svolgimento del giudizio nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.
5.2.- Il mancato rispetto di tali norme ha comportato la violazione del diritto di difesa della parte appellante, che al riguardo ha diritto al doppio grado di giudizio, e pertanto, ai fini dell’esame della richiesta di risarcimento del danno (considerato che, peraltro, non risulta essere stata formulata apposita e specifica domanda di risarcimento per il danno derivante da ritardo per mancato tempestivo esecuzione della sentenza n. 270/2011 nelle forme e nei termini in precedenza indicati) la causa va comunque rimessa al Giudice di primo grado, che la tratterà in applicazione dell’art. 8, comma 2, delle norme di attuazione del c.p.a..
6.- La Sezione dichiara infine assorbita la richiesta di declaratoria di nullità della impugnata sentenza nella parte in cui non ha disposto la trattazione del giudizio con rito ordinario, a seguito della impugnazione della determinazione n. 198/2011.
7.- In conclusione l’appello deve essere, previo stralcio delle “note” depositate dall’appellante il 6.7.2012, accolto e deve essere riformata la prima decisione, con declaratoria dell’obbligo del Comune di Caprarica di Lecce di provvedere alla integrale ottemperanza alla sentenza di che trattasi nei termini e nei limiti di cui in motivazione. In difetto nomina quale Commissario ad acta il Prefetto di Lecce, che provvederà nei termini e con le modalità pure indicati in motivazione. Con riguardo alla richiesta di risarcimento danni la causa va rimessa al Giudice di primo grado. Resta assorbita ogni ulteriore richiesta formulata con l’atto di appello.
8.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, previo stralcio delle “note” depositate dall’appellante il 6.7.2012,
– accoglie l’appello di ci in epigrafe, per quanto di ragione e in parte qua, e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara l’obbligo del Comune di Caprarica di Lecce di provvedere alla integrale ottemperanza alla sentenza di che trattasi, nei termini e con le modalità di cui in motivazione.
– in difetto di esecuzione nei predetti termini e modalità, nomina quale Commissario ad acta il Prefetto di Lecce, con facoltà di subdelega, che provvederà sempre nei termini e con le modalità pure indicati in motivazione;
– condanna il Comune suddetto a corrispondere alla ******à unipersonale Ricorrente. ****** Impianti una somma pari ad € 50 (cinquanta/00) per ogni giorno di ritardo oltre il termine prima stabilito per l’esecuzione e fino alla adozione del provvedimento concretamente satisfattivo; ed inoltre una somma di € 3.000,00 (tremila,00) per il caso di adozione di ogni singolo atto ulteriormente elusivo ed ostativo alla realizzazione delle pretesa della ricorrente.
– con riguardo alla richiesta di risarcimento danni dispone la rimessione della causa al Giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, del c.p.a..
Spese della presente fase compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
************************, Presidente
********************, Consigliere
***************, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, ***********, Estensore
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L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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