Os direitos dos homossexuais no ordenamento jurídico brasileiro

INTRODUÇÃO

Podemos obseravar que, com a modernização da sociedade e o surgimento de um Direito Constitucional da Família, houve profundas modificações no foco familiar. A Constituição de 1988 foi o principal instrumento instaurador dessas transformações. Desta forma, ao analisar a “revolução” cultural-social que aconteceu em nosso país nas últimas décadas, constatamos que ocorreram grandes e significativas mudanças nas entidades familiares brasileiras e que estas ensejaram em expressivas alterações no posicionamento do operador do direito. Porém, ainda há muito que se modificar em nosso ordenamento pátrio. Por exemplo, a tutela de alguns direitos dos homossexuais, como o reconhecimento da união homoafetiva e a adoção por pessoas do mesmo sexo. Por anos estes cidadãos foram colocados à margem da sociedade e direitos lhes foram sonegados. Contudo, hodiernamente não há mais espaço para esse tipo de preconceito e o operador do direito tem o papel de inserção destes indivíduos na sociedade.

1. A FAMÍLIA BRASILEIRA DE ONTEM E DE HOJE

O conceito de família no Brasil sofreu uma grande transformação com o passar dos anos.

O que outrora era considerado como a família tradicional, pai, mãe e prole, em que o pátrio poder era concentrado, na maioria das vezes, na figura paterna, onde a responsabilidade de ser um arrimo de família era exclusiva do homem e o casamento ainda era a única forma de se constituir uma família, foi aos poucos deixando de ser o único modelo familiar adotado e aceito no Brasil.

Com a evolução do homem, a forma que ele passou a se relacionar com seu próximo e principalmente com o afastamento do Estado e da Igreja, houve conseqüências diretas na maneira como as famílias passaram a ser constituídas.

Hodiernamente, podemos constatar em nossa sociedade, vários tipos de família, que às vezes não se aproximam muito da convencional.

É o que ocorre, por exemplo, com as uniões estáveis, que com o advento da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art.226 §3º, passaram a ter um respaldo jurídico. Duas pessoas que convivam publicamente, de maneira contínua e duradoura com o intuito de constituir família, não precisam ser casadas para serem consideradas como uma entidade familiar.

A atual Carta Magna também elencou como entidade familiar aquela formada por qualquer dos pais, pai ou mãe, e seus descendentes, que ulteriormente recebeu o nome doutrinário de família monoparental. É o que assevera o art. 226 §4º.

Apesar da tentativa da atual Constituição em tutelar os novos entendimentos de família que surgiram durante os anos, não foi possível abarcar todos. Como ocorreu com a família anaparental

A convivência entre parentes ou entre pessoas ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com a identidade de propósito, impõem o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental.³

Hoje há também uma nova tendência de família, a intitulada de eudemonista, segundo Maria Berenice Dias

o eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do §8º do art. 226 da Constituição Federal.⁴

Ainda sobre o assunto a autora assevera que

No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas.⁵

E por derradeiro, porém não menos importante, é a união homoafetiva, à qual traçaremos um breve relato, pois este é um dos escopos do nosso trabalho e será abordado minuciosamente adiante. A nossa Lei Maior ao consagrar a união estável entre um homem e uma mulher, como entidade familiar, deixando à margem a união entre duas pessoas do mesmo sexo foi omissa e preconceituosa, uma vez que não há distinção entre um relacionamento heterossexual e um homossexual e ambos devem ser albergados pela nossa legislação, pois esta exclusão fere diretamente o princípio da dignidade humana, asseverado em nossa Constituição, em seu art. 1º III.

Entre pessoas do mesmo sexo biológico e, inclusive, os seus breves contatos sexuais em nada diferem, essencialmente, dos que são travados entre os heterossexuais, de vez que, nos primeiros também se observa o elemento basilar do afeto – permeando e amalgamando as uniões- e, nos segundos , predominam (do mesmo modo que naqueles) o afeto.⁶

Como constatamos neste breve relato da família de ontem e da família de hoje, podemos afirmar indubitavelmente que o afeto é o elo mais relevante que une duas pessoas, independentemente de sexo e, é hoje um direito fundamental de cada cidadão.

2. HOMOSSEXUALIDADE

2.1 A homossexualidade e o ordenamento jurídico brasileiro

A questão da homossexualidade no Direito Brasileiro ainda é um ponto controverso, não há corrente majoritária, nem tão pouco, posição pacífica entre nossos juristas. O que se tem é uma sociedade arraigada aos ideais católicos, que condenam explicitamente a orientação sexual, somando-se ao preconceito, infelizmente, ainda presente na maioria da população, impede que haja leis que protejam e tutelem os direitos de cada homossexual.

A grande novidade do paradigma do Estado Democrático de Direito, é justamente, a noção do pluralismo, o qual tem por pressuposto a admissão, de respeito e proteção, a projetos de vida distintos daqueles considerados como padrão pela maioria da sociedade.É, pois, uma proposta superar uma visão de mundo etnocêntrica, ao reconhecer o direito a projetos de vida alternativos.⁷

Apesar de nossa Constituição Federal vetar qualquer tipo de discriminação, como consta em seu art. 3º, IV; art. 5º caput e art. 7º, XXX, os nossos legisladores continuam resistentes as mudanças ocorridas na sociedade. Ademais é mister mencionarmos que os direitos em epígrafe, são decorrentes dos direitos da personalidade, destarte são direitos subjetivos de cada indivíduo e devem ser tutelados.

Entre os direitos fundamentais que devem ser agasalhados pelo Estado, encontra-se o de exercer livremente a sexualidade, uma vez que essa é uma característica inerente a cada pessoa. Todavia, não há nenhum artigo em nossa Lei Maior de forma explícita que proteja a livre orientação sexual, o que consta no art. 3, IV, é a proibição de qualquer forma de discriminação, seja ela por cor, raça, sexo, origem, idade, entre outras.

No Brasil, infelizmente, o homossexual não é tratado de maneira igual aos demais cidadãos, tidos como heterossexuais. Aquele sofre preconceito por parte do Poder Judiciário, que muitas vezes prolata decisões tendenciosas e também por parte do Poder Legislativo que influenciados por pressões ideológicas se omite e não cunha leis em prol de uma minoria.

Com relação à homossexualidade, aquilo que, outrora justificaria diferenciação, hoje revela- se, preconceito, não mais servindo como justificação racional para práticas discriminatórias.⁸

Analisando a Declaração Universal dos Direitos Humanos podemos encontrar os direitos a liberdade individual e o veto a discriminação seja ela de qualquer gênero em seu artigo 2º. Porém, sem mencionar em qualquer artigo a liberdade e tutela a livre orientação sexual.

Se compararmos o ano em que a nossa Constituição foi promulgada, 5 de outubro de 1988, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 10 de dezembro de 1948, podemos mencionar que houve uma omissão por parte dos nossos legisladores, uma vez que, passaram-se 4 décadas, e o dispositivo legal que proíbe qualquer espécie de discriminação em nosso país, é basicamente semelhante a redação do artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que aborda o mesmo assunto.

A Constituição Federal do Brasil, sofreu 64 reformas em seu texto original, tendo a última sido promulgada em 2010, desta forma, é necessário citar a omissão do legislador, que após anos da promulgação da nossa Carta Magna e várias emendas constitucionais, ainda não tutelou o direito a livre orientação sexual, apesar da proposta de emenda à Constituição (de nº 67/99 de autoria do Deputado Federal Marcos Rolim) que visa modificar o art. 3º,IV, e o art. 7º, XXX, acrescentando-lhes expressamente, a expressão orientação sexual, alguns autores advogam a sua inclusão no rol dos direitos fundamentais, como já ocorre em vários países.

Ações afirmativas de cunho legislativo surgiram na Europa,nas décadas de 80 e 90, século XX, confirmando a livre orientação afetiva como direito fundamental e, em especial visando à proteção jurídica da homoessência. Na União Européia, além da Resolução do Conselho da Europa (de 01-10-1981), instituindo direitos iguais e socializando a descriminalização da homossexualidade, editaram-se, em 13-03-1984 e em 08-02-1994, duas resoluções do Parlamento Europeu, que, além das propostas da anterior, acrescentaram a igualdade na idade de consentimento sexual entre heterossexuais e homossexuais e a fomentação de campanhas contra a discriminação por orientação sexual, dentre outras sugestões.⁹

Temos o exemplo da Constituição da África do Sul, que foi a primeira do mundo a consagrar expressamente, o direito a livre orientação sexual, em 1996 no pós- apartheid.

Enquanto a nossa Lei Maior não tutela o direito ao livre direcionamento afetivo, há legislações infraconstitucionais que versam sobre a matéria, como por exemplo; a Constituição do Estado de Alagoas, Pará, Mato Grosso e Sergipe.

Os Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Distrito Federal, Bahia e Ceará, promulgaram respectivamente a Lei 10.948/2001, Lei 14.170/2002, Lei 3.406/2002, Lei 5.431/2004, Lei 12.574/2003, Lei 11.872/2002, Lei 2.615/2000, Lei 5.275/1997 e Lei 8.211/1998, estabelecendo punições àqueles que discriminam outrem por orientação sexual.

Considerando as legislações supra apontadas, podemos asseverar que elas não são suficientes para suprimir a lacuna existente em nosso ordenamento jurídico no que concerne à tutela dos direito dos homossexuais. Podemos concluir, outrossim, é que nossos Tribunais de Justiça em seus julgamentos não estão se omitindo acerca do assunto, se posicionando muitas vezes favoráveis a conquista de direitos aos homossexuais, refletindo diretamente no posicionamento do Poder Legislativo que passa a entender que os direitos dos homossexuais não é um assunto irrelevante.

2.2 União Homoafetiva

Em nosso país quando nos referimos ao matrimônio, intuitivamente já pensamos em dois indivíduos com sexos distintos, isso pode ser atribuído ao preconceito que ainda existe na sociedade e também a falta de uma previsão legal expressa, uma vez que os nossos legisladores quando versaram sobre o instituto do casamento não mencionaram casamentos constituídos por pessoas do mesmo sexo.

Apesar de grande parte da população, arraigados aos valores religiosos, não aceitarem a união entre pessoas do mesmo sexo, o Poder Legislativo tão quanto o Poder Judiciário, não podem olvidar de tutelarem os direitos civis da minoria da população, ou seja, dos homossexuais.

Com a evolução dos costumes, a mudança dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, o tema referente à opção sexual deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentado abertamente (…). Ainda que a sociedade se considere heterossexual. 10% dela é formada por homossexuais. As culturas ocidentais contemporâneas estigmatizam aqueles que não têm preferências sexuais dentro de determinados padrões de estrita moralidade, relegando-os à marginalidade.¹⁰

Os homossexuais desde outrora lutam para terem seus direitos civis reconhecidos, no Brasil atualmente eles almejam que a união homoafetiva, que foi equiparada à união estável pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em maio deste ano, tenha sua conversão em casamento facilitada, como assevera a nossa Lei Maior em seu art. 226 § 3.

O ano de 2011 foi um marco para a luta dos homossexuais, eles que outrora eram discriminados e não tinham seus direitos assegurados pela legislação, estão aos poucos fazendo valer seus direitos frente a uma sociedade eminentemente preconceituosa.

CONCLUSÃO

Ante os aspectos elencados no presente trabalho, podemos concluir que o homossexualismo sempre existiu em nossa história e sempre existirá, o que poderá mudar é apenas a forma como a sociedade se comporta perante essa minoria.

Durante décadas os homossexuais foram colocados à margem da sociedade e a eles foram sonegados direitos fundamentais de todo indivíduo, todavia, a nossa sociedade, como podemos constatar, evoluiu, passou da família patriarcal à família homoafetiva.

Porém a nossa legislação não acompanhou o compasso dessa mudança, nossas leis ainda não são o modelo ideal de inserção da minoria, contudo, o primeiro passo já foi dado, e muitos “novos” direitos reconhecidos para os homossexuais ainda estão por vir.

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