Obbligatoria applicazione dell’articolo 86 del codice dei contratti (Cons. giust. amm. Sent. N.6/12)

Nell’ambito delle gare di appalto la disciplina dell’individuazione e della valutazione delle offerte anormalmente basse non viene mai meno,

neppure quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso (come nella fattispecie): in questo caso, infatti, si applica l’art. 86 del codice dei contratti pubblici del 2006

dalla mancata previsione nel bando di gara dell’esclusione automatica della gara non può inferirsi l’obbligo della stazione appaltante di accettare l’offerta migliore e di non procedere alla individuazione e valutazione delle offerte anormalmente basse (cfr. C.d.S., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270 e 8 luglio 2010, n. 4434).

SI LEGGA ANCHE

decisone numero 4434 dell’ 8 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

l’“avvertenza offerte anomale”, prevede il potere-dovere della commissione di procedere alla verifica ed all’eventuale esclusione delle offerte ritenute anomale, non limitando a tal fine la richiesta di giustificazioni fondate sull’economicità della gestione del servizio, ma più complessivamente anche sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente

in caso di procedura di gara indetta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’anomalia non si limita all’elemento prezzo, ma è rivolta anche agli elementi qualitativi dell’offerta, nonché al rapporto tra le due componenti, in presenza, come nel caso di specie, di un significativo scarto tra ridotto prezzo offerto ed elevato standard qualitativo delle prestazioni.

correttamente la commissione ha ritenuto di prendere in considerazione il piano di ammortamento presentato dalla ricorrente, considerato che l’offerta economica doveva indicare anche l’ammontare del valore patrimoniale residuo degli investimenti da riconoscere al gestore al termine della concessione ai sensi del punto 19.3 del bando di gara.

Né si può dubitare della sussistenza in capo all’Amministrazione del potere di adattare il metodo di individuazione dell’anomalia alla specificità della gara, il che trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dall’art. 86 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di attuazione delle Direttive 2004/17CE e 2004/18/CE, che oltre ai casi di verifica obbligatoria dell’anomalia di cui al comma 2° ( “nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.”), consente nel comma 3° la verifica facoltativa dell’anomalia nel prevedere che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

E’ poi insussistente la denunciata contraddittorietà procedimentale per aver ritenuto la commissione di gara in un primo momento necessario nominare apposita “commissione contabile” per la verifica di anomalia delle offerte (verbale n. 10) e poi ha proceduto direttamente a tale verifica (verbale n. 11), dopo aver preso atto che un potere del genere spetta normalmente alla stessa commissione di gara fino alla formale chiusura della gara pubblica (V. le decisioni della Sezione 3 febbraio 2000, n. 661 e 5 luglio 2006 n. 4267), in difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della disciplina di gara che disponga in senso contrario (V. la decisione della Sezione 24 ottobre 2002, n. 5846). Tanto più che nella specie lo stesso disciplinare di gara, proprio a proposito dell’”avvertenza offerte anomale”, attribuiva alla “commissione“ la verifica e l’eventuale esclusione di offerte ritenute anomale.

4.4.Per quanto concerne le ragioni di esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente per anomalia, occorre tener conto non solo del verbale n.12 ma anche del verbale n.13 in cui è stata integrata dalla commissione giudicatrice la originaria valutazione negativa operata, a seguito dell’accoglimento dell’ordinanza cautelare del TAR.

Né il riesame operato nel verbale n.13 può ritenersi una inammissibile elusiva reiterazione delle motivazioni già poste a fondamento del precedente provvedimento di esclusione, in quanto trattasi, in ragione del suo specifico corredo motivazionale, della rinnovata valutazione delle giustificazioni prodotte dall’odierna ricorrente a seguito della iniziale richiesta di chiarimenti effettuata dalla commissione su determinati aspetti.

Con la conseguenza che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non occorreva procedere a richiedere alla ricorrente nuovi chiarimenti in tale fase cautelare in quanto già in precedenza offerti e che ora occorreva solo riesaminare sulla base dell’ordinanza del TAR.

4.5. Non è condivisibile il rilievo dell’appellante secondo cui il Tar si sarebbe sottratto al dovere di apprezzare la correttezza delle valutazioni espresse dalla commissione di gara prima in ordine all’esclusione della ricorrente e poi della relativa conferma.

Il Giudice di primo grado infatti ha fatto applicazione del principio secondo cui la possibilità del sindacato giurisdizionale, seppure non esclusa, deve normalmente limitarsi al mero controinteressata 3lo di legittimità dell’atto adottato dall’amministrazione all’esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, e che il relativo giudizio può essere censurato in sede di legittimità solo ove se ne possa desumere in maniera indubitabile la illogicità , l’incoerenza o l’erroneità (V. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n, 4847,. 11 luglio 2008, n,. 3481; sez. VI, 25 settembre 2007, n.. 4933; sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1231 e 30 ottobre 2009 n.5708). Nella verifica dell’anomalia, pertanto, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa della presenza di dubbi circa l’idoneità dell’offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. VI, 3 maggio2002, n. 2334).

Da ultimo, l’inosservanza del dedotto obbligo di comunicazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidità dell’aggiudicazione, incidendo esclusivamente sul distinto profilo della tutela del diritto di difesa degli interessati e rilevando soltanto sul piano della tempestività o tardività dell’impugnativa contro l’aggiudicazione; e, per altro verso, nessuna efficacia invalidante possiede nemmeno la eventuale inosservanza dei termini per la stipula del contratto ai sensi dell’art. 11, comma 9, del citato D. Lgs. 163/06.