O incidente de coletivização no novo código de processo civil: avanço ou retrocesso? The collectivization incident in the new code of civil procedure: forward or backward?

RESUMO

A finalidade deste artigo é estudar, analisar o incidente de coletivização que é um instrumento que está sendo proposto no Novo Código de Processo Civil, Projeto de Lei do Senado de n. 166 de 2010, que tem por objetivo acelerar o trabalho judicial, transformando em uma única ação coletiva, processos individuais que sejam semelhantes, acarretando julgamentos em massa sem considerar as peculiaridades do caso concreto, havendo a construção de uma decisão sem a participação das partes na construção do provimento jurisdicional, gerando o ativismo judicial.

 

Palavras – chave: Incidente de coletivização; ativismo judicial; participação das partes; paridade de armas.

 

ABSTRACT

 

The purpose of this paper is to study, analyze the incident collectivization which is an instrument that is being proposed in the New Code of Civil Procedure, Senate Bill n. 166, 2010, which aims to accelerate the judicial work, turning in a single class action, individual cases that are similar, leading to mass trials without considering the peculiarities of the case, with the construction of a decision without the participation of stakeholders in construction of the jurisdictional provision, creating judicial activism.

 

Keywords: Collectivization incident; Judicial Activism; stakeholder; overhaul procedures; parity of arms.

 

1. INTRODUÇÃO

No presente artigo será estudado o Incidente de coletivização que é um novo instrumento que está sendo proposto no Novo Código de Processo Civil, Projeto de Lei do Senado de n. 166 de 2010, cuja finalidade é a transformação em uma única ação coletiva processos individuais semelhantes, para acelerar o trabalho da Justiça, sendo aplicado em litígios em massa.

Tal situação possibilita que as peculiaridades do caso concreto não sejam analisadas pelo Poder Judiciário, fazendo com que as partes não tenham a oportunidade de participar na construção das decisões judiciais e de serem vítimas do ativismo judicial, ou seja, de decisões muitas vezes arbitrárias proferidas pelo Poder Judiciário brasileiro.

Alguns questionamentos são pertinentes ao presente estudo como quais seriam os limites do julgador na tomada de decisões e se poderia o Judiciário atuar como substituto do legislador no tratamento de questões que não estariam previstas legalmente e se realmente é cabível o julgamento em massa com a padronização das decisões.

Nesse passo, pretende-se discutir quais seriam os limites do Poder Judiciário na tomada de decisões de maneira que o provimento Jurisdicional seja construído de maneira democrática e em que ponto a inclusão do Incidente de Coletivização em primeira instância no Novo Código de Processo Civil valoriza o contraditório e a intersubjetividade entre as partes na construção do provimento jurisdicional.

Um modelo democrático de processo deve seguir a perspectiva da teoria do direito de Jurgen Habermas e teoria processualista de Élio Fazzalari, na qual o processo é um procedimento em contraditório em que há a participação simétrica entre todos os sujeitos envolvidos no processo na construção do provimento Jurisdicional. Eis o objetivo deste artigo.

 

2. O PROJETO DE N. 166/2010 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O INCIDENTE DE COLETIVIZAÇÃO

A Comissão de Juristas nomeada em 14 e outubro de 2009 para redigir o anteprojeto de lei do Novo Código de Processo Civil (que foi transformado no Senado no Projeto de Lei de n. 166/2010) encaminharam ao Senador José Sarney, diversas proposições sendo salientado como objetivo principal da reforma “que se impunha em dotar o processo e a fortiori, o Poder Judiciário, de instrumentos capazes, não de enfrentar centenas e milhares de processos, mas antes, de obstar a ocorrência desse volume de demandas, com o que, a um só tempo, salvo melhor juízo, sem violação de qualquer comando constitucional, visou tornar efetivamente alcançável a duração razoável dos processos, promessa constitucional e ideário de todas as declarações fundamentais dos direitos do homem e de todas as épocas e continentes, mercê de propiciar maior qualificação da resposta judicial, realizando o que Hans Kelsen expressou ser o mais formoso sonho da humanidade, o sonho de justiça.”

Por outro lado, os problemas do processo civil brasileiro não emergem só a lei, mas também da lei. Ocorre que a alteração da lei, por si só, não é milagrosa. A lei gera melhoras nos resultados, na exata medida em que é responsável pelo problema. Disto não podemos nos esquecer.

Neste sentido, um novo CPC jamais poderá ser aguardado como solução milagrosa para as inúmeras questões que nos preocupam há muito tempo. Ele será, sim, se bem feito, bem compreendido e bem aplicado, um dos muitos meios voltados a pavimentar uma via de acesso seguro para um modelo mais eficiente de prestação jurisdicional. Milagres são operados por seres humanos, não pela lei.¹

Neste contexto, o incidente de coletivização é um novo instituto que está sendo proposto para o Novo Código de Processo Civil cujo objetivo é transformar em uma única demanda coletiva, processos individuais que forem idênticos, para trazer ao Judiciário maior celeridade processual.

Quando surgir uma ação nova que trate da mesma matéria já decidida anteriormente em sede de incidente de coletivização, a decisão anteriormente proferida deverá ser automaticamente repetida. Assim, o incidente de coletivização deverá ser aplicado somente no caso dos litígios em massa, com a prevenção do juízo e suspendendo as ações individuais e apenas um deles seria julgado por um único juiz e sua decisão seria aplicada aos demais.

A finalidade principal do incidente de coletivização é evitar que ações semelhantes resultem em decisões diferentes, conforme entendimento de cada juiz responsável pela ação. O incidente de coletivização será suscitado e julgado por um único juiz de primeiro grau em todo território nacional, com a causa subindo verticalmente, por força da interposição dos recursos cabíveis, até um tribunal superior. O incidente de coletivização está previsto no art. 12 do Projeto de Lei do Senado de n. 166/2010 do Novo Código de Processo Civil que dispõe:

Art. 12. Os juízes deverão proferir sentença e os tribunais deverão decidir os recursos obedecendo à ordem cronológica de conclusão.

[…]

IV – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

Vale ressaltar que o legislador não optou pela criação de um código de processo civil coletivo, preferindo a criação do incidente de coletivização de demandas repetitivas atuando sobre as demandas instauradas. Nesse sentido, é necessário uma reflexão mais aprofundada a esse respeito.

Ademais, quando houve multiplicidade de ações que tratem do mesmo tema, envolvendo questões de fato ou de direito, á cabível ao Presidente do Tribunal de ofício ou mediante requerimento das partes determinar o sobrestamento ou , diante do caso, suspender mediante despacho os efeitos de medida cautelar ou antecipatória que haja sido concedida, ou até mesmo o cumprimento ou execução de sentenças já proferidas, salvo no caso de trânsito em julgado.

Além disso, destaca-se ainda que o incidente de coletivização poderá concorrer com eventual ação coletiva que se relacione a direitos individuais homogêneos, podendo esta ser extinta, diante do tratamento diferenciado proposto no incidente de coletivização.

Nesse sentido, mais uma vez o Poder Judiciário assume o controle da situação, padronizando decisões, relegando em segundo plano o papel dos envolvidos para a construção de uma decisão judicial mais justa e adequada aquele caso concreto.

Dessa forma, é necessário maior discussão e análise sobre o tema, no sentido de mobilizar o legislador a rever a maneira como tal instituto deverá ser aplicado em nosso sistema processual.

 

3. PROCESSO COMO UM PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO

Em 1.868, Bulow² em seu famoso livro “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias” manifestou o seu entendimento no sentido de que o processo é uma relação jurídica entre as partes e o juiz, não se confundindo com a relação jurídica de direito material, ou seja, para ele haveriam dois planos de relações, uma de direito material e outra de direito processual.

A teoria de Bulow foi criticada por Goldschmidt³ que lançou contra ela a teoria do processo como situação jurídica, pois para ele, o direito, através do processo, passa a sofrer uma mutação estrutural, isto é, o que era direito subjetivo passa a ser mera expectativa.

Tais teorias em tempos recentes vêm sendo criticadas pelo italiano Élio Fazzalari, com uma idéia simples e de extrema importância, buscando afastar o velho clichê da relação jurídica processual, consoante explicação de Ada Pellegrini Grinover⁴:

O processo como procedimento em contraditório: uma idéia simples e genial, que se afasta do “velho e inadequado clichê pandectístico da relação jurídica processual’, [..] esquema estático […] que leva em conta a realidade, mas não a explica”. O contraditório, como estrutura dialética do processo, que comprova a autonomia deste em relação a seu resultado, porque “ele [o contraditório] existe e se desenvolve, ainda que não advenha a medida Jurisdicional […] e é empregado mesmo para estabelecer se o provimento Jurisdicional deva, no caso concreto, ser emitido ou recusado.”

Segundo entendimento de Aroldo Plínio Gonçalves⁵:“o procedimento é uma atividade preparatória de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura normativa, composta de uma seqüência de normas, de atos e de posições subjetivas, que se desenvolvem em uma dinâmica bastante específica, na preparação de um provimento.”

Se, pois, no procedimento de formação do provimento, ou seja, se nas atividades preparatórias por meio das quais se realizam os pressupostos do provimento, são chamados a participar, em uma ou mais fases, os “interessados”, em contraditório, colhemos a essência do “processo”: que é, exatamente, um procedimento, ao qual, além do autor do ato final, participam, em contraditório entre si, os “interessados”, isto é, os destinatários dos efeitos de tal ato.⁶

Requer-se a participação simetricamente igual dos interessados na construção do provimento, e, deste modo, nenhum julgador deve proferir qualquer decisão utilizando argumentos não debatidos pelas partes em contraditório.

Tal estrutura consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto – conspícuo ou modesto, não importa – de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva prestar contas dos resultados. ⁷

Em um processo encarado sob uma perspectiva democrática há a construção do provimento Jurisdicional pelas partes em simétrica paridade de armas, sendo, necessário, portanto, o afastamento do decisionismo do julgador e a implantação da comparticipação na formação das decisões.

A degeneração de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz, como já criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p. 23), gerará claros déficits de legitimidade, que impedirão uma real democratização do processo, que pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais, uma co – responsabilidade entre estes e, especialmente, um policentrismo processual. […] Tal perspectiva procedimental, defendida por Habermas, como já expresso, importa na percepção de um Estado constitucional que se legitima, por meio de procedimentos (HABERMAS, 1994, p. 664) que devem estar de acordo com os direitos fundamentais e com o princípio da soberania do povo.⁸

Seguindo o mesmo entendimento Aroldo Plínio Gonçalves⁹ afirma, “o controle das partes sobre os atos do juiz é de suma importância e, nesse aspecto, a publicidade e a comunicação, a cientificação do ato processual às partes (que é, também, garantia processual) é de extrema relevância.”

A implementação dinâmica dos princípios fundamentais do processo mediante a estruturação técnica adequada permitirá uma democratização do processo sem preocupações com o esvaziamento do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na formação das decisões.¹⁰

O juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais, respeitando e assegurando às partes a participação na formação das decisões, ou seja, na produção do provimento Jurisdicional de forma a derrubar a teoria da relação jurídica processual.

Certo é que o Jurista não pode desenvolver o seu dever se ignora as outras componentes – morais, sociais, políticas, econômicas – da comunidade; mas também os cultores destas últimas não podem operar nos setores de sua competência se não conhecem o papel que o direito tem na sociedade. É necessário, portanto, a consciência das rationes distinguendi da Jurisprudência e das outras “ciências sociais”; do fato de que cada uma delas tem formatado e utilizado – nem poderia ser de outra forma: não é lícito, também, o processo da história – instrumentos próprios para colher a realidade do próprio ponto de vista. Em suma, é contemplada a complementaridade das diversas abordagens; não é admitido, ao contrário, sincretismo de métodos.¹¹

O procedimento seria uma seqüência de atos valorados, que alcançariam o ato final proferido pelo magistrado, cuja formação todos concorreram, havendo o que Fazzalari denomina de combinação¹², na qual haveriam conexões entre normas, atos e posições subjetivas em meio ao processo.

Por essa visão conclui-se que não existe entre os sujeitos processuais uma submissão das partes ao juiz e sim uma interdependência, sendo inaceitável, portanto, o esquema de relação jurídico processual.

Não se podem mais realizar interpretações do sistema processual sem tomar por base o “modelo constitucional de processo” e sem perceber que além de se buscar a eficiência (geração de resultados úteis) há de se buscar uma aplicação que implemente a percepção dinâmica das normas constitucionais, lidas de modo a permitir participação e legitimidade em todas as decisões proferidas. Inaugura-se uma concepção garantística do processo em contraponto e superação com sua concepção publicística e socializadora.¹³

Fazzalari¹⁴ entende que a participação é um elemento estrutural e legitimante das atividades processuais, daí sendo importante a participação técnica das partes na construção do provimento Jurisdicional.

Se, pois, o procedimento é regulado de modo que dele participem também aqueles em cuja esfera pública o ato final é destinado a desenvolver efeitos – de modo que o autor dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatários o conhecimento da sua atividade, e se tal participação é armada de modo que os contrapostos “interessados” (aqueles que aspiram a emanação do ato final – “interessados” em sentido estrito – e aqueles que queiram evitá-lo, ou seja, os “contra – interessados”) estejam sob plano de simétrica paridade, então o procedimento compreende o “contraditório”, faz-se mais articulado e complexo, e do genus “procedimento” é possível extrair a species “processo”.”¹⁵

Porém, infelizmente essa não a realidade atualmente vista atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, na qual há a concentração excessiva de todo o poder decisório nas mãos do Judiciário diante da postura solipsista do magistrado na tomada de decisões, tornando-as cada vez mais arbitrárias.

O ativismo judicial vem sendo debatido pela doutrina, pois sempre houve uma tendência dos tribunais que os juízos inferiores devessem seguissem a orientação dos superiores de forma que a uniformização da Jurisprudência pudesse conviver com o princípio da hierarquia dos tribunais.

Além desse aspecto, não se pode mais acreditar em um Estado Democrático de Direito no qual o judiciário deixe de julgar casos e passe a julgar somente teses, como a lógica da produtividade e da eficiência a qualquer custo parece impor, que permite aos juízes exerçam um papel “judicializante” (da política e das relações sociais), que pode gerar impactos políticos, econômicos e jurídico nefastos.¹⁶

Porém, a partir do momento em que há a possibilidade de edição de súmulas vinculantes pelos tribunais superiores com a obrigatoriedade de aplicação a todos os tribunais inferiores questiona-se a existência dos princípios como a inexistência de hierarquia entre os tribunais, liberdade de convencimento e independência do juiz enquanto agente político.

Falávamos do problema na crença do texto que jaz em tentativas como a da Emenda. Acredita-se que os problemas do Judiciário podem ser resolvidos a partir do momento em que o STF, à maneira do common law, estabeleça um texto que servirá de precedente vinculante para que os demais Tribunais interpretem num certo sentido a aplicação de uma lei a certa situação. Mas uma vez, fica patente a discussão entre “público” e “privado”: afinal, o STF (ou outro Tribunal), ao ter um caso para decidir, deverá considerar o caso ou sua possível repercussão (transcendência) nacional? A mera colocação da questão nestes termos, aliás, já encerra em si um problema, porque começamos a criar classes de processos “super” e “sub” privilegiados.¹⁷

O processo judicial que deveria ser encarado como um procedimento em contraditório, resguardando os princípios constitucionais, ou seja, um processo mais democrático, tem a sua solução congelada, diante da aplicação da súmula em casos idênticos, de maneira a restringir a atuação das partes e até mesmo dos tribunais inferiores.

Há no caso o predomínio da assimetria, ou seja, as partes estão submetidas ao Poder Judiciário, ao juiz, em uma relação processual baseada na hierarquia. Com a concepção procedimental do Estado de Direito em Habermas e a Teoria Fazzalariana busca-se uma reconstrução processual mais democrática.

Ademais o próprio Projeto de Lei do Senado n. 166 de 2010 dispõe em seu artigo 5º que as partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.

Sendo assim, o instituto do incidente de coletivização da forma que está previsto no Projeto do Novo Código de Processo Civil, padronizando decisões, contraria a própria idéia contida no bojo do seu próprio artigo 5º, inibindo os envolvidos de participarem ativamente do processo e exercer efetivamente o contraditório, auxiliando o julgador na prolação de decisões compatíveis com o caso concreto.

Nesse sentido, é necessária uma revisão pelos congressistas da aplicação desse instituto de uma maneira a impor a valorização da cognição e da efetividade do próprio contraditório, de modo compatível com um modelo democrático de processo em que predomina o policentrismo, ou seja, uma participação legítima e simétrica de todos os sujeitos participantes do processo, sem qualquer grau de hierarquia.

 

4. O ATIVISMO JUDICIAL: A NECESSIDADE DE VALORIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO

As teorias de Bülow do processo como relação jurídica entre as partes subordinadas ao juiz reduziram o processo a um instrumento para que o magistrado atue de maneira solipsista na tomada de decisões no caso concreto, passando o processo a ser o local em que o juiz atua de acordo com as suas próprias convicções e ideologias, havendo uma degeneração de todo o conteúdo da relação jurídica processual, ocasionando o descrédito do Judiciário e o protagonismo do juiz.

A deficiência estatal na realização de políticas públicas e do legislativo na elaboração de leis que realmente acompanhem a mobilidade social e tecnológica, proporcionou a derrocada dos ideais dos Estados sociais e a busca incessante pelo Poder Judiciário na esperança da implementação das atividades essenciais da sociedade. Portanto, verifica-se, por exemplo, a judicialização da política¹⁸, da saúde.

Nesse sentido, o Poder Judiciário passa a ser a tábua de salvação capaz de estabilizar todas as expectativas sociais e trazer uma resposta célere para todos os problemas sociais, traduzindo uma concepção neoliberal de produtividade.

Primeiramente, o Direito ou, simplesmente, a fé no Direito, não move montanhas: sem a necessária atuação no âmbito das políticas públicas e todo um processo de alteração de práticas sociais nos mais diversos níveis, sem uma constante luta por reconhecimento, os chamados dispositivos “programáticos” podem significar apenas sobrecarga e desgaste normativo para o próprio Direito. Afinal, não se muda a realidade por decreto. E, em segundo lugar, esse mesmo desgaste normativo não se esgota em si mesmo, mas revela-se socialmente como crise de legitimidade na articulação do Direito com a política, colocando em risco a própria constitucionalidade. A tarefa primordial do Direito nas sociedades modernas é a de ser uma dos media de integração social.¹⁹

Nesse passo, a produtividade judicial passa a predominar os julgamentos em massa por intermédio da instauração do incidente de coletivização e da repercussão geral, bem como das ações repetitivas, as súmulas vinculantes.

Portanto, diante dessa concepção neoliberal de produtividade o Poder Judiciário passa a ser baseado em números de julgamentos do que em análises criteriosas do caso concreto, surgindo o ativismo judicial ocasionado pelo protagonismo do juiz, pois é entregue a ele uma capacidade sobre-humana de proferir uma decisão mais justa de acordo com as suas concepções pessoais e ideologias, em sua maioria, desprezando possíveis contribuições das partes, dos advogados e até mesmo da Jurisprudência e da doutrina.

A degeneração de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz, como já criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p. 23), gerará claros déficits de legitimidade, que impedirão uma real democratização do processo, que pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e, especialmente, um policentrismo processual.

Nessa vereda, busca-se um afastamento do decisionismo do julgador para que sejam abertos espaços alternativos que proporcionem a discussão, a participação dos interessados na formação das decisões.

Uma das conseqüências da inclusão da efetiva participação da população na esfera pública é o alargamento do foro tradicional da política, ou seja, os debates e as tomadas de decisões fugiriam dos foros tradicionais para alcançar outros âmbitos mais populares, como fóruns, debates via internet, associações criadas com essa finalidade, etc, de forma a utilizar os meios de comunicação como instrumento para essa abertura política à população.

O alargamento desses espaços alternativos para debates bem como o incentivo das informações fornecidas pelos meios de comunicação em massa podem aumentar o nível de legitimidade, de participação popular.

Segundo Dierle José Coelho Nunes²⁰ “o processo não pode ser, nesse contexto, enxergado como um mal a ser resolvido, eis que este constitui uma garantia de legitimidade e participação dos cidadãos na formação das decisões.”

O processo construído a partir da comparticipação das partes permite que todos os sujeitos processuais discutam argumentos normativos para a produção do provimento na busca de uma solução mais adequada ao caso concreto, evitando a decisões arbitrárias do julgador.

Nesse sentido, complementa Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira “o processo se diferencia do procedimento porque este último é um conceito mais amplo; procedimento é gênero do qual o processo é espécie”²¹.

Ao adaptar a teoria habermasiana ao processo, o princípio da democracia proporcionaria a abertura de um campo de discussões na quais abrangeria vários tipos de discursos seja morais, éticos, pragmáticos, incluindo as negociações, de maneira a modelar as normas jurídicas. Portanto, o princípio da democracia fixa os parâmetros e legitima a produção do próprio direito.

No marco da Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito, proposta por Jürgen Habermas, o Direito, através da institucionalização jurídico constitucional de procedimentos comunicativos de formação da vontade e da opinião, estrutura os processos de justificação da sua própria validade, realizando a pretensão de garantir as condições constitucionais da sua própria legitimidade. Tais condições referem-se a uma prática política deliberativa de cidadãos que no exercício de sua autonomia pública são os co-autores de seus próprios direitos e deveres. Esses processos deliberativos não estão surdos a questões pragmáticas, nem a questões éticas ou a questões morais, mas não se reduzem a nenhuma delas. Ao contrário, o processo deliberativo democrático deve estar aberto a toda e qualquer questão que se torne problemática para a sociedade.²²

A ampliação do contraditório na verdade constituiria uma garantia ao princípio da não surpresa²³, pois impõe o debate acerca de todas as questões envolvidas no processo antes da tomada de decisão pelo juiz.

Ao se fazer uma releitura da teoria do processo a partir da teoria habermasiana, vislumbra-se que o processo estruturado em perspectiva comparticipativa e policêntrica, ancorado nos princípios processuais constitucionais, impõe um espaço público no qual se apresentam as condições comunicativas para que todos os envolvidos, assumindo a responsabilidade de seu papel, participem na formação de provimentos legítimos que permitirá a clarificação discursiva das questões fáticas e jurídicas (HABERMAS, 1994, p. 270)²⁴

Para Habermas²⁵ “Essa legitimidade democrática, na modernidade, remete-se ao chamado vínculo ou coesão interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos fala Habermas, fundamentalmente a partir do Direito e Democracia: entre facticidade e validade.” O espaço público para que haja a comparticipação e a discussão de maneira democrática é o processo.

Já o processo caracteriza-se como uma espécie de procedimento pela participação na atividade de preparação do provimento dos interessados, juntamente com o autor do próprio provimento, como no caso do processo jurisdicional, ou dos seus representantes, como no caso do processo legislativo. Os interessados são aqueles em cuja esfera pública o provimento está destinado a produzir efeitos. Mas essa participação se dá de uma forma específica, dá-se em contraditório. Contraditório, mais que a simples garantia de dizer e contradizer, é garantia de participação em simétrica paridade. Portanto, haverá processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está justamente na simétrica paridade de participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos.²⁶

Essa releitura processual se coaduna com o paradigma do Estado Democrático de Direito na qual se busca a prevalência da soberania popular em todos os campos. O prof. Dierle José Coelho Nunes apresenta um modelo de como seria a comparticipação na construção do provimento Jurisdicional, na qual haveria um procedimento bifásico: a primeira fase seria preparatória e a segunda fase seria de discussão.

Desse modo, a cognição bifásica que assegure uma fase preparatória adequada, poderia servir de modelo para um procedimento que atendesse aos anseios comparticipativos da democratização processual se essa primeira fase fosse utilizada como lócus de fomento do debate por todos os sujeitos processuais, sem qualquer pressuposição de protagonismo (das partes ou do juiz), mediante a depuração de todos os elementos fáticos e jurídicos colocados pelas partes, advogados, promotores e juízes. Tal fase poderia ser realizada mediante a prévia troca de petições (um arrazoado para cada parte) e a fixação de uma audiência preliminar de debate e de discussão obrigatória de todos os pontos controvertidos, de fato e de direito, de modo que todos os sujeitos processuais estariam prontos (se desejassem estar) e saberiam todos os argumentos relevantes a serem discutidos na segunda fase, quando ocorreria a segunda audiência de colheita de provas e de discussão dos pontos principais. Na excepcional hipótese de surgimento de novos fatos e argumentos jurídicos no curso da segunda audiência, deveria ser garantida a discussão em contraditório com sua implementação plena. Com a ampla suscitação das dúvidas, normas, fatos, súmulas e entendimentos Jurisprudenciais potencialmente aplicáveis na espécie (sem nenhuma utilização estratégica pelo juiz da coação neoliberal de prejulgamento, que poderia gerar acordos prejudiciais às partes mais débeis ou, mesmo, inexeqüíveis), ocorria uma preparação do thema probandum e da discussão, reduzindo a quase zero a potencialidade de decisões de surpresa.²⁷

A percepção democrática do direito visa a que todos os interessados possam influenciar na formação das decisões refutando, portanto a possibilidade de decisões solipsistas dos magistrados.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, nota-se que o anteprojeto do Código de Processo Civil apresentado pela Comissão de Juristas ao Senado pretendeu dar efetividade ao princípio constitucional da celeridade processual, trazendo algumas mudanças importantes.

Contudo, a ampliação dos poderes do magistrado colide com o um dos objetivos da reforma que é a valorização do contraditório, equilibrando a atuação das partes e o papel do julgador.

Portanto, o incidente de coletivização, como foi estudado, foi introduzido de uma maneira equivocada, uma vez que dá ao decisor a responsabilidade de reproduzir uma decisão anteriormente aplicada no processo de ofício, de maneira a ampliar o solipsismo metódico do julgador.

Percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo do julgador na tomada de decisões para que sejam abertos espaços discursivos que proporcionem o debate endoprocessual, a comparticipação das partes na produção do provimento jurisdicional, dentro de uma fase discursiva que deve ser valorizada no novo Código de Processo Civil

Conforme analisado, as decisões judiciais devem ser pautadas sobre argumentos de direito e oriundas da participação simétrica dos envolvidos, ou seja, aqueles em cuja esfera jurídica o provimento está destinado a produzir efeitos²⁸.

Ademais, nenhum julgador deve proferir qualquer decisão utilizando argumentos não debatidos pelas partes em contraditório, diante da necessidade da participação simetricamente igual dos interessados na construção do provimento, de forma que os cidadãos interessados se sintam mais próximos da Justiça, afastando, portanto, a idéia de que o juiz é o único portador da cognição para a elaboração das decisões judiciais.

Infelizmente, com a abertura dada ao magistrado no Projeto de Lei de n. 166/2010 constata-se que houve a ampliação dos poderes dados ao juiz, havendo no caso o predomínio da assimetria, ou seja, as partes e os interventores estão submetidas ao juiz/decisor, em uma relação processual baseada na hierarquia. Com a concepção procedimental baseada em Jürgen Habermas e em Élio Fazzalari, busca-se uma reconstrução processual mais democrática.

Nesse sentido, propõe-se um modelo democrático de processo em que predomina o policentrismo, ou seja, uma participação legítima e simétrica de todos os sujeitos participantes do processo, sem qualquer grau de hierarquia.

É nesse sentido que o novo Código de Processo Civil deve se pautar em garantir um processo constitucional democrático que permita que o cidadão seja autodestinatário dos provimentos, tendo que vista que a decisão não deve ser apenas a expressão da vontade de maneira solitária pelo decisor, mas sim construída e discutida pelas partes endoprocessualmente.

Portanto, incumbiria às partes envolvidas no processo opinarem especificamente as situações em que ocorreriam o Incidente de Coletivização e não deixar a cargo do julgador a ocorrência ou não dos julgamentos em massa conforme Projeto de Lei do Senado de n. 166/2010.

Por fim, o instituto do Incidente de Coletivização nos moldes apresentados no Projeto de Lei do Senado de n. 166/2010 não atendeu as expectativas democráticas nele depositadas, sendo mais um instrumento de padronização de decisões sujeito à discricionariedade pelo julgador.

Nesse sentido, cabe uma análise mais aprofundada dos líderes do Senado e da Câmara do anteprojeto apresentado pela Comissão de Juristas convertido no Projeto de Lei de n. 166/2010, referente a inclusão do incidente de coletivização em primeira instância da forma que está prevista no Projeto de Lei de n. 166/2010 do Novo Código de Processo Civil na qual há a concentração de poderes na figura do juiz e do relator.

 

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