Nuovo codice degli appalti e processo amministrativo: cosa cambia?

Nuovo codice degli appalti e processo amministrativo: cosa cambia?

Avvocato Anna Apicella

Versione PDF del documento

Con il Dlgs n.50/2016 il legislatore, nell’intento di armonizzare terreni giuridici  contigui, e per questo in continua osmosi, quali sono il diritto sostanziale e il diritto processuale amministrativo, con l’art.204 rubricato “ricorsi giurisdizionali” ha apportato rilevanti modifiche al codice del processo amministrativo che in questa sede, per  chiarezza espositiva, si tratteranno per paragrafi.

 

Ampliamento della competenza del ga in materia di appalti

Nell’ambito delle procedura di affidamento dei lavori pubblici, servizi e forniture, si assiste ad un notevole ampliamento dello spettro delle materie devolute alla giurisdizione amministrativa, giacché dopo la novella essa ricomprende oltre ad incarichi,  concorsi di progettazione e attività tecnico amministrative connesse alle procedure in oggetto, anche provvedimenti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione connessi e riferiti agli atti delle suindicate procedure pubbliche di affidamento.

 

Rimedi giurisdizionali-regime

In materia di pubblici affidamenti di cui sopra, il rimedio giurisdizionale avverso atti illegittimi facenti parte delle relative procedure è unico,  e si riduce al solo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale competente, con esclusione, quindi, del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

 

Atti endoprocedimentali- presunzione di immediata lesività-impugnazione

 Con la riforma legislativa è conferita immediata lesività, con una sorta di presunzione ex lege, ad atti endoprocedimentali quali i provvedimenti di ammissione alla gara, i provvedimenti di esclusione, nonché atti da cui si evincano vizi relativi alla composizione della commissione di gara. Dato questo connotato presuntivo,  detti atti sono autonomamente ed immediatamente impugnabili.

La ratio di tale novella è stata espressa a chiare lettere dallo stesso legislatore, quando all’art. 1 lett. bbb) della legge delega n.11/2016 ha espresso, tra gli obiettivi della riforma, l’esigenza di razionalizzazione del processo amministrativo in materia di gare pubbliche[1].

La presunzione di lesività riconosciuta agli atti endoprocedimentali di cui sopra può generare, ad avviso di chi scrive, critiche nei termini in cui mentre per i provvedimenti di esclusione da una gara la giurisprudenza si è già pronunciata, con un consolidato orientamento, in direzione dell’ammissibilità di un’impugnazione autonoma ed immediata,[2] per cui può dirsi che per questo profilo si assiste ad una trasposizione del diritto in azione[3] in quello positivo in virtù, appunto, della conquista da parte della giurisprudenza, per ciò che concerne, invece, i provvedimenti di ammissione alla gara ed i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, la novità legislativa introdotta non incontra precedenti; la portata innovativa della norma potrebbe suggerire, pertanto, riflessioni contrarie rispetto alla possibilità concessa di impugnazione immediata, in particolare per le ragioni che di seguito si riportano.

Nell’ambito dell’impugnazione di un  provvedimento di ammissione alla gara, ovviamente si intende di altro concorrente, la giurisprudenza aveva arginato il rimedio giurisdizionale richiedendo al ricorrente di trovarsi in una posizione differenziata di concreto interesse ad agire.[4] In questo senso si ricorda la lettera della direttiva 2007/66/CE, recepita nel nostro ordinamento dal dlgs n.53/2010, in base alla quale la portata lesiva del provvedimento di ammissione alla gara è posizionata, sul piano  temporale, all’esito dell’aggiudicazione definitiva, precludendo in questo modo l’autonoma e immediata impugnazione del provvedimento viziato; inoltre al ricorrente viene riconosciuta siffatta posizione differenziata solo se, nelle more della sospensione del termine per contrarre, l’interessato sia stato messo – dalla stazione appaltante- in condizioni di conoscere ( anche mediante motivazione del provvedimento) tutte le informazioni indispensabili ai fini di un ricorso efficace.[5] In questi termini potrebbe profilarsi un’incompatibilità tra la normativa nazionale, l. delega n.11/2016, e la direttiva comunitaria di cui sopra.

Quanto invece ai vizi relativi alla composizione della commissione di gara, operando una lettura combinata della legge delega n.11 del 28.01.2016 con la norma in esame, sotto il profilo della possibilità di farli valere in sede giurisdizionale davanti al GA potrebbe configurarsi, ad avviso di chi scrive, un eccesso di delega, giacché la menzionata legge di delega non fa affatto riferimento ad essi.[6]

L’omessa impugnazione di questi atti endoprocedimentali nel termine stabilito ha un effetto processuale rilevante, ovvero comporta, in capo al soggetto interessato, la preclusione della possibilità di far valere –neanche con ricorso incidentale- l’eventuale illegittimità derivata di atti successivi, consequenziali, facenti parte della stessa procedura pubblica di affidamento.  

 

Rito speciale

Il giudizio di impugnazione degli atti endoprocedimentali di cui al co.2 bis del nuovo 120 cpa subisce una notevole accelerazione in virtù della significativa riduzione dei termini processuali. Si considerino:

– dimidiazione del termine ex art 119 co.2 cpa[7];

– il co.6 bis si chiude con una disposizione concernente l’appello, il quale deve esser proposto entro 30 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza; decisamente innovativa, e di rilievo, è la previsione in base alla quale non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza;

– la sentenza deve essere depositata nel breve termine di 7 giorni dall’udienza di discussione, pubblica o in camera di consiglio, e su richiesta delle parti il GA provvederà all’anticipata pubblicazione del dispositivo entro due giorni dall’udienza; avverso il dispositivo la parte interessata può proporre appello al fine di ottenere la sospensione prima della pubblicazione della sentenza[8] ;

– le norme relative al suesposto rito abbreviato, si applicano anche al giudizio di appello promosso davanti al Consiglio di Stato avverso la sentenza o l’ordinanza cautelare, nonché nei giudizi di revocazione ed opposizione di terzo.

 

Ricorso cumulativo: principio di concentrazione

L’art.120 si chiude con un’ enunciazione di principio, stilizzando in un breve e semplice periodo il principio di concentrazione delle azioni, nella parte in cui stabilisce che, ove siano state presentate offerte per più lotti, l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo ma limitatamente all’ipotesi in cui vengano dedotti motivi identici avverso lo stesso atto.

Non vi è dubbio circa la portata innovativa della norma, che nel suo nuovo tenore letterale ricalca e sintetizza principi di portata generale quali la breve e ragionevole durata dei processi e la concentrazione  delle azioni, nonché si assiste ad un rafforzamento della posizione differenziata del concorrente pretermesso o comunque non aggiudicatario, per mezzo dell’ampliamento dello spettro d’azione dell’interesse legittimo  in virtù del riconoscimento della lesività immediata degli specifici atti endoprocedimentali in commento (principio di effettività della tutela).

 


[1]Art.1 lett. bbb): “ revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 119 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”.

[2]Cfr. Cons. di Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785

[3] Sociologia del diritto positivo – Romano Bettini, ed.Franco Angeli, 1998, p.19 : […]Per quanto riguarda il diritto in azione, inteso come sua applicazione, (ad esso) può esser ascritto in particolare quel diritto che si esprime nelle sentenze in senso lato creative di diritto, o addirittura arbitrarie dei giudici, in linea con il c.d.realismo giuridico (che chiamerei giudiziario) […]

[4] Cfr.Tar per la Calabria-Sez.staccata di Reggio Calabria sentenza n.518/2015 del 04.06.2015.

[5] Direttiva n.66/2007 considerando n 6: “Il termine sospensivo dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso. Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace. Lo stesso vale di conseguenza per i candidati se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda”.

[6] Vedi nota n.1.

[7] Art 120 co. 6 bis cpa: “Nel casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L’ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione”.

[8] Art 120co.11 cpa : “Le disposizioni dei commi 2 bis, 3, 6, 6 bis, 8, 8 bis, 8 ter, 9, secondo periodo e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza”.

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it