Nota a Consiglio di Stato 31 maggio 2013 n. 3012

Nota a Consiglio di Stato 31 maggio 2013 n. 3012

Barbara Fenni

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La “stabile detenzione” ai fini dell’esercizio del diritto di accesso si configura anche quando la stessa sia strumentale ad attività materiali di passaggio di consegne ( Nota a Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3012 del 31 maggio 2013)

1-La questione

Nella sentenza n. 3012 del 31 maggio 2013, la VI Sezione del Consiglio di Stato conferma la particolare tutela accordata dal legislatore al diritto d’accesso agli atti amministrativi, ogni qualvolta tale strumento venga utilizzato con finalità difensive nel corso di un giudizio.

In secondo luogo il Collegio trova occasione di ribadire come l’istanza di accesso possa concernere anche atti di natura privatistica e che, ai fini del soddisfacimento del requisito della “stabile detenzione” in capo all’Amministrazione richiesta, non rileva il fatto che il possesso dei documenti sia funzionale ad un’ attività materiale di passaggio di consegne, potendo l’accesso riguardare anche documentazione archiviata.

2-Il fatto

La parte ricorrente, ora appellante, a seguito di un contratto di cessione, era divenuta titolare di crediti chirografari nei confronti di una società successivamente sottoposta a procedura di amministrazione straordinaria.

Nel corso di tale procedura i crediti venivano soddisfatti per la quota capitale ma non per gli interessi. Seguiva un giudizio civile conclusosi però negativamente, in fase cautelare, per mancata allegazione di documenti probanti i crediti stessi.

L’istanza di accesso a tali documenti veniva successivamente rigettata dal Ministero e dai commissari liquidatori in base ad una serie di considerazioni.

In primo luogo l’accesso non avrebbe avuto ad oggetto atti amministrativi e con il passaggio di consegne alla società tornata in bonis l’Amministrazione non sarebbe stata più in possesso di tali atti e comunque non avrebbe più avuto alcun potere dispositivo .

Infine, difetterebbe in capo al richiedente l’interesse all’accesso, avendo questi già ricevuto parte dei documenti per ordine di ostensione del Presidente della sezione fallimentare del Tribunale.

Contro il diniego d’accesso la ricorrente agiva in giudizio davanti al Tar.

Il Tribunale, pur riconoscendo la natura di vero e proprio procedimento amministrativo alla procedura di amministrazione straordinaria, riteneva tuttavia insussistente la legittimazione passiva del Ministero e dei commissari, ai sensi dell’art. 25, comma 2, della l. n. 241/1990, per il fatto che l’esercizio di tale diritto si collocava temporalmente dopo la chiusura della suddetta procedura. Il possesso dei documenti richiesti nel tempo intercorrente tra la sua conclusione e l’espletamento di ulteriori formalità non integrerebbe il requisito della “stabile detenzione”, necessario a legittimare la richiesta.

La sentenza veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato, facendo presente la contemporanea pendenza di un giudizio civile per il pagamento degli interessi maturati sui crediti e la necessità, ai fini di un’adeguata tutela, di entrare in possesso dei documenti richiesti.

Si precisava inoltre che, risultando smarrito il fascicolo depositato presso la sezione fallimentare del Tribunale, l’istanza di accesso non poteva che essere rivolta all’Amministrazione ora appellata, la quale aveva consegnato, a suo tempo, solo quella parte della documentazione oggetto di autorizzazione da parte del Presidente della suddetta sezione, senza consentire l’ostensione degli altri documenti, allora in giacenza presso una società depositaria.

Trovandosi pertanto i documenti nella materiale disponibilità dell’Amministrazione richiesta, seppur tramite l’anzidetta società, il requisito della “stabile detenzione” risulterebbe soddisfatto ed il denegato accesso censurabile per violazione di legge ed eccesso di potere.

3-Il diritto di accesso agli atti amministrativi

Prima di prendere in considerazione la decisione assunta dal Collegio sul caso in questione appare opportuno richiamare alcuni aspetti caratterizzanti la disciplina del diritto di acceso agli atti amministrativi.

Tale istituto, regolato agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990, costituisce diretta attuazione del principio di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa e rappresenta la codificazione a livello normativo di un vero e proprio diritto del cittadino di essere informato e di partecipare al procedimento decisionale della pubblica amministrazione, contribuendo in tal modo all’attuazione del principio di imparzialità, buon andamento, efficienza ed efficacia della sua azione1.

Definito principio generale dell’attività amministrativa dall’art. 22, comma 2, della l. n. 241/1990 ed attinente, in base all’art. 29, comma 2-bis, ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione, il diritto di accesso diventa per il privato uno strumento di controllo sull’operato della pubblica amministrazione e contribuisce a rendere maggiormente democratico il suo agire2.

Il nuovo assetto di rapporti tra amministrazione e soggetto amministrato si è tradotto nel definitivo tramonto della “segretezza” quale regola generale applicabile all’azione amministrazione.

Oggi, salvo i casi individuati dalla legge o da specifici regolamenti amministrativi, tutti gli atti della pubblica amministrazione sono accessibili, fermo restando che l’esercizio di tale diritto spetta unicamente a quel soggetto titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante connessa al documento oggetto dell’istanza3.

Il diritto di accesso, che si sostanzia nella visione e nell’estrazione di copia del documento richiesto, può avere ad oggetto, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

L’istanza può dunque riguardare tutti i documenti formati o semplicemente detenuti dalla pubblica amministrazione, anche quelli la cui disciplina è di diritto privato, così pure i documenti prodotti da privati ma utilizzati nel corso del procedimento amministrativo4 ed è esercitabile fino a quando “la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere5.

Il diritto di accesso si configura in modo particolare nei casi in cui il suo esercizio sia funzionale alla tutela in giudizio di interessi giuridicamente rilevanti del soggetto richiedente. In questi casi il legislatore, fermo restando il limite della necessità, pertinenza e non eccedenza della richiesta documentale, accorda prevalenza al diritto di accesso rispetto alla tutela di interessi contrapposti, compreso quello alla riservatezza di soggetti terzi6.

Dispone infatti l’art. 24, comma 7, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale“.

La disciplina che ne deriva delinea tre livelli di protezione di dati relativi ai terzi, “a cui corrispondono tre gradi  di intensità della situazione giuridica che il richiedente intende tutelare con la richiesta di accesso: nel più elevato si richiede la necessità di una situazione di “pari rango” rispetto a quella dei dati richiesti; a livello inferiore si richiede la “stretta indispensabilità” e, infine, la “necessità7.

Nel caso di documenti contenenti dati super-sensibili, idonei cioè a rivelare la condizione di salute o l’orientamento sessuale del soggetto terzo, la prevalenza del diritto di accesso è assicurata solo nel caso in cui l’interesse che si intende tutelare con lo stesso “è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale o inviolabile8.

La disposizione dal contenuto indeterminato lascia all’interprete il compito di procedere di volta in volta alla valutazione comparativa dei contrapposti interessi9.

Nel caso di dati sensibili idonei, ad esempio, a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche e politiche l’accesso è consentito nei limiti in cui questo sia strettamente indispensabile per curare e difendere i propri interessi giuridici. Lo stesso dicasi in caso di atti contenenti dati giudiziari.

Rispetto a documenti da cui si ricavano dati personali ma comuni, come quelli di natura patrimoniale10 o relativi ad una procedura concorsuale11, l’accesso è consentito sulla semplice base della “necessità” di tutelare in giudizio una posizione giuridicamente rilevante connessa al documento oggetto dell’istanza.

4-La decisione

Il Consiglio di Stato ritiene il gravame meritevole di accoglimento.

Quanto sostenuto dai commissari liquidatori circa la natura non amministrativa degli atti oggetto dell’istanza non viene condiviso dal Collegio, inerendo gli stessi alla procedura di amministrazione straordinaria che altro non è se non una procedura amministrativa in senso stretto 12.

Né assume rilevanza, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, il fatto che la detenzione dei suddetti documenti, terminata la procedura, sarebbe esclusivamente funzionale al passaggio di consegne agli organi gestori della società tornata in bonis.

Nel caso specifico la procedura era sì conclusa “ma non per questo cancellata, quanto meno sul piano dell’archiviazione”, mentre non ci sono dubbi sul fatto che l’accesso possa riguardare anche documenti archiviati, non formati dall’amministrazione ma da questa stabilmente detenuti.

Neppure condivisibile appare l’affermazione secondo cui i commissari ex liquidatori sarebbero privi di poteri sostanziali di disposizione, conseguentemente alla riacquisizione da parte della società della piena disponibilità dei propri diritti e delle proprie azioni, in quanto ad assumere rilevanza è il solo fatto che l’accesso venga esercitato fino a quando sussiste in capo all’amministrazione l’obbligo di tenere i documenti, anche laddove tale detenzione sia appunto funzionale ad “attività materiali di passaggio di consegne al termine della procedura (…)”.

Viceversa, il Consiglio di Stato ravvisa la sussistenza di tutti gli altri requisiti legittimanti l’esercizio del diritto di accesso; in particolare la necessità di garantire la conoscibilità dei documenti richiesti per finalità difensive, ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241/199013.

Nel caso di specie, infatti, la richiesta di accesso si inserisce nel contesto di un giudizio civile già instaurato per la corresponsione degli interessi maturati sui crediti e al cui soddisfacimento tale istituto risulta strumentale.

1 M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1993

2 G. ARENA, Valori costituzionali e ruolo dell’amministrazione, in Studi Ottaviano, Milano, 1993.

3 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 24 aprile 2012 conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la legittimazione ad esercitare il diritto di accesso spetta al soggetto che sia titolare di un interesse “personale e concreto”, non essendo sufficiente il generico interesse alla legalità ed al buon andamento della pubblica amministrazione.

Sul punto si veda anche Tar Lazio, Sez. I, n. 2664 del 14 marzo 2013.

4 Cons. St., Sez. V, n. 431 del 9 giugno 2003.

5Art. 22, comma 6, l. n. 241/1990.

6 Cons. St., Sez. V, n. 4078/2002; Cons. St., Sez. IV, n. 3418 del 7 giugno 2006; Cons. St., Sez. V, n. 6136 del 21 novembre 2011; Tar Lombardia, Sez. III, n. 116 del 15 gennaio 2013.

7 P.M. ZERMAN, La trasparenza della p.a. tra accesso e privacy nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it

8 Art. 60 del d.lgs. 196/2003.

9 Cons. St., Sez. IV, n. 2639 del 6 maggio 2010; Cons. St., Sez. V, n. 7166 del 28 settembre 2010.

10 Nella sentenza n. 35020 del 2 dicembre 2010 il Tar Lazio ha riconosciuto la legittimazione della moglie ad esercitare il diritto di accesso al CUD del marito, ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento.

11 Tar Puglia, Bari, Sez. III, n. 684 del 2010.

12 Tar Lazio, Sez. III ter, n. 7206 del 2 settembre 2003;

13 Cons. St., Ad. Plen. n. 5 del 4 febbraio 1997.

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