Non appare condivisibile l’impossibilità di ricondurre l’errore “a mera irregolarità o incompletezza” ed appare eccessivo oltre che erroneo escludere “l’agevole riconoscibilità” dell’errore

Non appare condivisibile l’impossibilità di ricondurre l’errore “a mera irregolarità o incompletezza” ed appare eccessivo oltre che erroneo escludere “l’agevole riconoscibilità” dell’errore

Lazzini Sonia

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Illegittima esclusione per Cig erroneo: non appare condivisibile l’impossibilità di ricondurre l’errore “a mera irregolarità o incompletezza” – come affermato dai primi giudici – ed appare eccessivo oltre che erroneo escludere “l’agevole riconoscibilità” dell’errore

la diversità nell’importo di ciascun versamento (€ 70,00 per la gara indetta dal comune di San Daniele ed € 20,00 per quella indetta dal comune di Ampezzo) rendeva percettibile – immediatamente e senza bisogno di ulteriori indagini – che il versamento relativo alla gara indetta dal comune di San Daniele fosse stato effettuato con un CIG erroneo dalla quale non poteva derivare altra conseguenza sulla partecipazione alla gara, in relazione all’osservanza dell’obbligo imposto dall’art. 1, co. 65, L. n. 266/200

la commissione di gara sarebbe stata legittimata a richiedere chiarimenti e integrazioni alla ditta partecipante circa la documentazione di gara

5. Dai verbali di gara prodotti nel fascicolo di primo grado risulta che (verbale n. 1 dell’8 settembre 2009) con riguardo alla comunicazione prodotta dalla società Ricorrente service “… è errato il CIG indicato nella causale della ricevuta di versamento effettuato mediante c/c postale del contributo di € 70,00 a favore dell’autorità di vigilanza … Infatti corrisponde al CIG di altra gara d’appalto … da verifica effettuata dalla Commissione di gara tramite accesso al SIMOG non risulta comunicato al servizio riscossione contributi … alcun pagamento riferito alla Società … la Commissione dispone affinché venga chiesto alla cooperativa di fornire chiarimenti/integrazioni al riguardo, essendo la Commissione legittimata in tal senso dalle disposizioni del bando di gara.(vedesi punto 9 penultimo capoverso e punto 16, 8° capoverso)”.

5.1. Nel medesimo verbale è dato atto che la Commissione aveva disposto “… di inoltrare immediatamente specifica richiesta scritta a mezzo fax alla cooperativa Ricorrente Service – ammessa con riserva – invitandola – pena esclusione – a fornire gli opportuni chiarimenti e integrazioni e quindi a fornire la ricevuta del versamento del contributo dovuto all’autorità di Vigilanza … per la gara in questione”.

5.2. Nella successiva seduta (verbale del n. 2 dell’11 settembre 2009), la commissione ha verificato i documenti integrativi pervenuti, e precisamente: nota della Cooperativa prot. n. 128 del 10.9.2009 di trasmissione di fotocopia dei bollettini di versamento postale eseguito dalla Cooperativa su c/c 73582561 a favore dell’’Autorità di vigilanza di pari causale “01429250309 CIG n. 03594134FC uno di € 20,00 e l’altro di € 70,00, entrambi eseguiti in data 03.09.2009. La nota è pervenuta a mezzo fax. Sulla base delle previsioni del bando, punto 9 lett. a) e punto 10, puntualmente riportati, la Commissione – tenuto conto delle considerazioni formulate nella seduta dello 08.09.2009, giusta verbale n. l, nonché della documentazione integrativa fornita dalla Cooperativa in data 10.09.2009, giusta nota prot. n.128 – evidenzia che la Ricorrente Service Società Cooperativa non ha prodotto la ricevuta del versamento del contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per la gara in argomento; costituendo il versamento del contributo condizione di ammissibilità dell’offerta alla procedura di gara, (la Commissione) decide di escludere la Cooperativa dal prosieguo della gara, disponendo di dame immediata comunicazione alla stessa tramite fax.

5.3. Nella nota in data 10.09.2009 prot. n.128, la società ricorrente ha evidenziato che dai due bollettini allegati si evince un errore di trascrizione nella causale avendo riportato su entrambi i bollettini, relativi a due diverse gare, con un diverso importo lo stesso CIG identificativo. Si tratta quindi esclusivamente di un errore di copiatura in quanto dall’importo di € 70,00, come espressamente indicato sul bando di gara e dalla data riportata sul bollettino stesso si evince che il versamento si riferisce alla gara in oggetto.

6. Secondo la sentenza di primo grado “se è indubitabile che un versamento del valore di € 70,00 è stato effettuato, tuttavia (la circostanza è pacifica) esso non risulta riferito alla gara in oggetto ma a una altro appalto; probabilmente (come ipotizza la ricorrente) a causa di un errore di scritturazione”.

Qual è il parere del Supremo giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Tale affermazione, nonostante l’aderenza alla realtà dei fatti, non considera quanto riportato nei chiarimenti resi dalla stessa società ricorrente su espressa richiesta della commissione di gara, nei quali era inequivocabile l’errore, consistito nell’avere riportato su ambedue i bollettini di versamento (eseguiti tutti e due nella stessa data del 3 settembre 2009) lo stesso CIG (n. 03594134FC), nonostante gli importi fossero diversi e quello di € 70,00 fosse pienamente corrispondente alla gara indetta dal Comune di San Daniele del Friuli (diversamente dall’altro di € 20,00, riguardante altra gara).

6.2. Ciò posto non appare condivisibile l’impossibilità di ricondurre l’errore “a mera irregolarità o incompletezza” – come affermato dai primi giudici – ed appare eccessivo oltre che erroneo escludere “l’agevole riconoscibilità” dell’errore: nonostante l’identità del numero CIG riportato, la diversità nell’importo di ciascun versamento (€ 70,00 per la gara indetta dal comune di San Daniele ed € 20,00 per quella indetta dal comune di Ampezzo) rendeva percettibile – immediatamente e senza bisogno di ulteriori indagini – che il versamento relativo alla gara indetta dal comune di San Daniele fosse stato effettuato con un CIG erroneo dalla quale non poteva derivare altra conseguenza sulla partecipazione alla gara, in relazione all’osservanza dell’obbligo imposto dall’art. 1, co. 65, L. n. 266/2005.

6.3. Lo stesso Comunicato dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in data 26 gennaio 2007, relativo ai contributi in sede di gara, obbliga le stazioni appaltanti controllare ai fini dell’esclusione dalla gara del partecipante anche tramite l’accesso al SIMOG, l’avvenuto pagamento, l’esattezza dell’importo e la rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta del versamento con quello assegnato alla procedura in corso.

6.4. Nell’adempimento della ricorrente effettuato tempestivamente in data 3 settembre 2009, la sola rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta del versamento era difforme dai tre requisiti previsti dalla circolare: l’irregolarità rilevava pertanto ai soli fini dell’imputazione contabile dell’importo ad opera dell’Autorità di Vigilanza, che bene avrebbe potuto provvedere d’ufficio alla rettificazione, al pari di quanto previsto per gli uffici finanziari in contradditorio con il contribuente debitore d’imposta, alla cui prestazione il contributo CIG è comunemente assimilato.

6.5. Non esisteva conclusivamente alcun ostacolo a considerare la fattispecie alla stregua di una “irregolarità o incompletezza non sostanziale” idonea a legittimare al Commissione di gara a richiedere chiarimenti e integrazioni alla ditta partecipante circa la documentazione di gara, secondo quanto espressamente previsto dai punti 9 e 16 del bando gara, ma non a decretarne l’esclusione, per non avere prodotto la ricevuta del versamento del contributo, come si afferma nel verbale dell’11 settembre 2009.

6.6. Al momento di chiedere chiarimenti e integrazioni al riguardo nel precedente verbale dell’8 settembre, la Commissione era già in possesso della ricevuta di versamento di € 70,00 e le era già nota l’erroneità del CIG nella relativa causale: tanto è che nell’accesso al SIMOG era riportato il codice fiscale di Ricorrente Service sotto quello del Comune di San Daniele del Friuli e riferito alla procedura aperta l’affidamento del servizio di refezione scolastica preso la scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado ma non era dato atto del versamento effettuato.

6.7. Essendo l’errore stato già percepito dalla Commissione di gara, la finalità dei richiesti chiarimenti doveva consistere, secondo gli ordinari criteri di buona fede applicabili alle dichiarazioni delle partecipanti, nell’accertamento delle cause dell’errore: accertamento che poteva essere effettuato immediatamente non appena riscontrate “cartolarmente” le matrici dei due bollettini, dal cui esame non poteva residuare alcun dubbio sull’imputazione del versamento CIG della società Ricorrente alla gara indetta dal comune di San Daniele: l’acquisizione in sede di chiarimenti anche del bollettino postale relativo al versamento (di € 20,00) effettuato per partecipare alla diversa gara indetta dal comune di Ampezzo rendeva evidente ictu oculi il mero errore materiale di scrittura dello stesso numero CIG in ambedue i versamenti.

6.8. Più rendere indeterminabile l’oggetto del contratto, l’errore della società ricorrente era perciò caduto su una modalità di trasmissione della dichiarazione di partecipazione alla gara (l’indicazione nel numero CIG nel bollettino postale) che era stata inesattamente trasmessa dalla persona incaricata, secondo la fattispecie espressamente disciplinata dall’art. 1433 c.c., il cui rinvio alle “disposizioni degli articoli precedenti” del Codice civile , implica che all’errore commesso debba applicarsi il criterio della rilevabilità da una persona di normale diligenza, in relazione al contenuto, alle circostanze alla qualità dei soggetti cui la dichiarazione stessa è indirizzata (art. 1431 c.c.).

7. Dei suesposti principi non appare fatto buon governo nella sentenza di primo grado deve essere conclusivamente riformata nella parte in cui conferma l’esclusione disposta dall’amministrazione per assenza della prova (o, quantomeno, di un inequivocabile principio di prova) dell’avvenuto versamento.

7.1. Di fronte all’evidenza della prova dell’errore, risultante dall’esibizione, in sede di chiarimenti, dei due bollettini di versamento avvenuto nel medesimo ufficio postale, nella stessa data e ad opera dello stesso incaricato dalla ditta, non è sostenibile affermare che il bollettino di versamento recante l’importo di € 20,00 non provi, per logica deduzione, l’inequivoca riferibilità dell’altro bollettino recante l’importo di € 70,00 all’appalto indetto dal Comune di San Daniele del Friuli, solo perché la sola identità dell’importo con quello richiesto per partecipare alla gara non costituisce prova certa dell’adempimento dell’obbligo.

7.1. E’ agli atti del primo grado la nota di chiarimenti in data 10.09.2009 prot. n. 128, con allegati i due bollettini recanti ambedue lo stesso CIG e ciascuno il diverso importo di € 70,00 e di € 20,00, solo il primo dei quali era identico a quello riportato nel bando di gara: era perciò evidente e immediatamente percettibile con l’ordinaria diligenza e buona fede l’errore di trascrizione dell’incaricato ad effettuare i relativi versamenti, come del resto aveva ritenuto anche la Commissione di gara, implicitamente qualificando l’erronea trascrizione alla stregua di “eventuale irregolarità e incompletezze non sostanziali”, solo in presenza delle quali era possibile la richiesta di chiarimenti secondo la lex specialis della gara

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8419 del 3 dicembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 08419/2010 REG.SEN.

N. 01104/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste: Sezione I n. 00768/2009, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di refezione scolastica – ris. danno

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Daniele del Friuli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Paviotti e Mussato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La Cooperativa Ricorrente Service è stata esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica bandita dal Comune di San Daniele del Friuli per non aver “prodotto la ricevuta del versamento del contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per la gara in argomento, condizione di ammissibilità dell’offerta alla procedura di gara”.

1.1. Fra la documentazione da depositare, il bando di gara prevedeva, all’art. 9, punto 10, la “ricevuta di versamento della somma di € 70,00 a titolo di contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 1, comma 67, della L. 266/05 e delle deliberazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 26.1.06, 10.1.07, 20.12.07, 24.1.08, 30.7.08 e 1.3.09”

1.2. Il codice identificativo della gara (CIG) era 0349338AD3 e il versamento, se effettuato tramite conto corrente postale, doveva essere comprovato dimettendo la ricevuta originale del pagamento o fotocopia della stessa, dichiarata conforme all’originale dal legale rappresentante della ditta che doveva unire altresì la copia fotostatica di un documento di identità in corso di validità.

1.3. Per i versamenti non effettuati on-line sul Servizio Riscossione Tributi, il bando prescriveva che “gli estremi del versamento … devono essere comunicati all’Ente, per effettuare il controllo tramite accesso al SIMOG dell’avvenuto versamento, dell’esattezza dell’importo e della corrispondenza del CIG riportato sulla ricevuta di versamento con quello assegnato alla presente gara”. Era altresì stabilito che “eventuali irregolarità e incompletezze non sostanziali legittimeranno la Commissione a chiedere chiarimenti ed integrazioni alle ditte partecipanti”.

2. Dovendo effettuare due pagamenti all’Autorità di Vigilanza in relazione a due diverse gare (la seconda delle quali, bandita dal Comune di Ampezzo, aveva CIG n. 03594134FC e prevedeva il versamento di 20,00 €), la ditta Ricorrente Service, per mero errore materiale, ha indicato in entrambi i moduli di pagamento il medesimo CIG n. 03594134FC.

2.1. Nonostante i chiarimenti forniti dalla ricorrente circa l’effettuazione del versamento anche se con un diverso CIG, la Commissione ha disposto comunque l’esclusione.

3. Avverso il provvedimento è stato prodotto il ricorso n. 462/2009 al Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, integrato da motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Controinteressata Italia S.p.A..

3.1. Con la sentenza impugnata il ricorso è stato respinto sull’assunto che il versamento del valore di € 70,00 non risulta riferito alla gara indetta dal Comune di San Daniele ma ad altro appalto a causa di un errore di scritturazione.

3.2. Nella sentenza è dato atto, in particolare, della corretta applicazione dell’art. 10 del bando nel caso di eventuali irregolarità e incompletezze non sostanziali, avendo la Commissione rappresentato che la ricevuta di pagamento non era riferita all’appalto e verificato dall’accesso al SIMOG, che per la gara non risultava effettuato alcun versamento.

3.3. Secondo il primo giudice, la ricorrente, per evitare l’esclusione, avrebbe dovuto effettuare un nuovo pagamento in modo corretto oppure attivarsi presso l’Autorità di Vigilanza onde far certificare che la somma di € 70,00 versata in data 3 settembre 2009 non riguardava alcuna altra gara alla quale la stessa avesse chiesto di partecipare e doveva quindi essere correttamente imputata all’appalto di cui trattasi.

4. Avverso la sentenza muove appello la Ricorrente Service Società Cooperativa, con un unico motivo articolato di violazione del punto 9, n. 10 del bando di gara, dell’art. 1, co. 65 e co. 67, L. 266/2005 delle deliberazioni in punto dell’Autorità di vigilanza.

4.1. Si è costituito in giudizio il comune di San Daniele del Friuli affermando anche in memoria che il versamento effettuato non era in alcun modo riconducibile alla gara e che l’esclusione era avvenuta per l’inosservanza di oneri imposti alla società partecipante.

4.2. All’udienza del 20 luglio 2010 la causa viene in decisione.

 

DIRITTO

5. Dai verbali di gara prodotti nel fascicolo di primo grado risulta che (verbale n. 1 dell’8 settembre 2009) con riguardo alla comunicazione prodotta dalla società Ricorrente service “… è errato il CIG indicato nella causale della ricevuta di versamento effettuato mediante c/c postale del contributo di € 70,00 a favore dell’autorità di vigilanza … Infatti corrisponde al CIG di altra gara d’appalto … da verifica effettuata dalla Commissione di gara tramite accesso al SIMOG non risulta comunicato al servizio riscossione contributi … alcun pagamento riferito alla Società … la Commissione dispone affinché venga chiesto alla cooperativa di fornire chiarimenti/integrazioni al riguardo, essendo la Commissione legittimata in tal senso dalle disposizioni del bando di gara.(vedesi punto 9 penultimo capoverso e punto 16, 8° capoverso)”.

5.1. Nel medesimo verbale è dato atto che la Commissione aveva disposto “… di inoltrare immediatamente specifica richiesta scritta a mezzo fax alla cooperativa Ricorrente Service – ammessa con riserva – invitandola – pena esclusione – a fornire gli opportuni chiarimenti e integrazioni e quindi a fornire la ricevuta del versamento del contributo dovuto all’autorità di Vigilanza … per la gara in questione”.

5.2. Nella successiva seduta (verbale del n. 2 dell’11 settembre 2009), la commissione ha verificato i documenti integrativi pervenuti, e precisamente: nota della Cooperativa prot. n. 128 del 10.9.2009 di trasmissione di fotocopia dei bollettini di versamento postale eseguito dalla Cooperativa su c/c 73582561 a favore dell’’Autorità di vigilanza di pari causale “01429250309 CIG n. 03594134FC uno di € 20,00 e l’altro di € 70,00, entrambi eseguiti in data 03.09.2009. La nota è pervenuta a mezzo fax. Sulla base delle previsioni del bando, punto 9 lett. a) e punto 10, puntualmente riportati, la Commissione – tenuto conto delle considerazioni formulate nella seduta dello 08.09.2009, giusta verbale n. l, nonché della documentazione integrativa fornita dalla Cooperativa in data 10.09.2009, giusta nota prot. n.128 – evidenzia che la Ricorrente Service Società Cooperativa non ha prodotto la ricevuta del versamento del contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture per la gara in argomento; costituendo il versamento del contributo condizione di ammissibilità dell’offerta alla procedura di gara, (la Commissione) decide di escludere la Cooperativa dal prosieguo della gara, disponendo di dame immediata comunicazione alla stessa tramite fax.

5.3. Nella nota in data 10.09.2009 prot. n.128, la società ricorrente ha evidenziato che dai due bollettini allegati si evince un errore di trascrizione nella causale avendo riportato su entrambi i bollettini, relativi a due diverse gare, con un diverso importo lo stesso CIG identificativo. Si tratta quindi esclusivamente di un errore di copiatura in quanto dall’importo di € 70,00, come espressamente indicato sul bando di gara e dalla data riportata sul bollettino stesso si evince che il versamento si riferisce alla gara in oggetto.

6. Secondo la sentenza di primo grado “se è indubitabile che un versamento del valore di € 70,00 è stato effettuato, tuttavia (la circostanza è pacifica) esso non risulta riferito alla gara in oggetto ma a una altro appalto; probabilmente (come ipotizza la ricorrente) a causa di un errore di scritturazione”.

6.1. Tale affermazione, nonostante l’aderenza alla realtà dei fatti, non considera quanto riportato nei chiarimenti resi dalla stessa società ricorrente su espressa richiesta della commissione di gara, nei quali era inequivocabile l’errore, consistito nell’avere riportato su ambedue i bollettini di versamento (eseguiti tutti e due nella stessa data del 3 settembre 2009) lo stesso CIG (n. 03594134FC), nonostante gli importi fossero diversi e quello di € 70,00 fosse pienamente corrispondente alla gara indetta dal Comune di San Daniele del Friuli (diversamente dall’altro di € 20,00, riguardante altra gara).

6.2. Ciò posto non appare condivisibile l’impossibilità di ricondurre l’errore “a mera irregolarità o incompletezza” – come affermato dai primi giudici – ed appare eccessivo oltre che erroneo escludere “l’agevole riconoscibilità” dell’errore: nonostante l’identità del numero CIG riportato, la diversità nell’importo di ciascun versamento (€ 70,00 per la gara indetta dal comune di San Daniele ed € 20,00 per quella indetta dal comune di Ampezzo) rendeva percettibile – immediatamente e senza bisogno di ulteriori indagini – che il versamento relativo alla gara indetta dal comune di San Daniele fosse stato effettuato con un CIG erroneo dalla quale non poteva derivare altra conseguenza sulla partecipazione alla gara, in relazione all’osservanza dell’obbligo imposto dall’art. 1, co. 65, L. n. 266/2005.

6.3. Lo stesso Comunicato dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in data 26 gennaio 2007, relativo ai contributi in sede di gara, obbliga le stazioni appaltanti controllare ai fini dell’esclusione dalla gara del partecipante anche tramite l’accesso al SIMOG, l’avvenuto pagamento, l’esattezza dell’importo e la rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta del versamento con quello assegnato alla procedura in corso.

6.4. Nell’adempimento della ricorrente effettuato tempestivamente in data 3 settembre 2009, la sola rispondenza del CIG riportato sulla ricevuta del versamento era difforme dai tre requisiti previsti dalla circolare: l’irregolarità rilevava pertanto ai soli fini dell’imputazione contabile dell’importo ad opera dell’Autorità di Vigilanza, che bene avrebbe potuto provvedere d’ufficio alla rettificazione, al pari di quanto previsto per gli uffici finanziari in contradditorio con il contribuente debitore d’imposta, alla cui prestazione il contributo CIG è comunemente assimilato.

6.5. Non esisteva conclusivamente alcun ostacolo a considerare la fattispecie alla stregua di una “irregolarità o incompletezza non sostanziale” idonea a legittimare al Commissione di gara a richiedere chiarimenti e integrazioni alla ditta partecipante circa la documentazione di gara, secondo quanto espressamente previsto dai punti 9 e 16 del bando gara, ma non a decretarne l’esclusione, per non avere prodotto la ricevuta del versamento del contributo, come si afferma nel verbale dell’11 settembre 2009.

6.6. Al momento di chiedere chiarimenti e integrazioni al riguardo nel precedente verbale dell’8 settembre, la Commissione era già in possesso della ricevuta di versamento di € 70,00 e le era già nota l’erroneità del CIG nella relativa causale: tanto è che nell’accesso al SIMOG era riportato il codice fiscale di Ricorrente Service sotto quello del Comune di San Daniele del Friuli e riferito alla procedura aperta l’affidamento del servizio di refezione scolastica preso la scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado ma non era dato atto del versamento effettuato.

6.7. Essendo l’errore stato già percepito dalla Commissione di gara, la finalità dei richiesti chiarimenti doveva consistere, secondo gli ordinari criteri di buona fede applicabili alle dichiarazioni delle partecipanti, nell’accertamento delle cause dell’errore: accertamento che poteva essere effettuato immediatamente non appena riscontrate “cartolarmente” le matrici dei due bollettini, dal cui esame non poteva residuare alcun dubbio sull’imputazione del versamento CIG della società Ricorrente alla gara indetta dal comune di San Daniele: l’acquisizione in sede di chiarimenti anche del bollettino postale relativo al versamento (di € 20,00) effettuato per partecipare alla diversa gara indetta dal comune di Ampezzo rendeva evidente ictu oculi il mero errore materiale di scrittura dello stesso numero CIG in ambedue i versamenti.

6.8. Più rendere indeterminabile l’oggetto del contratto, l’errore della società ricorrente era perciò caduto su una modalità di trasmissione della dichiarazione di partecipazione alla gara (l’indicazione nel numero CIG nel bollettino postale) che era stata inesattamente trasmessa dalla persona incaricata, secondo la fattispecie espressamente disciplinata dall’art. 1433 c.c., il cui rinvio alle “disposizioni degli articoli precedenti” del Codice civile , implica che all’errore commesso debba applicarsi il criterio della rilevabilità da una persona di normale diligenza, in relazione al contenuto, alle circostanze alla qualità dei soggetti cui la dichiarazione stessa è indirizzata (art. 1431 c.c.).

7. Dei suesposti principi non appare fatto buon governo nella sentenza di primo grado deve essere conclusivamente riformata nella parte in cui conferma l’esclusione disposta dall’amministrazione per assenza della prova (o, quantomeno, di un inequivocabile principio di prova) dell’avvenuto versamento.

7.1. Di fronte all’evidenza della prova dell’errore, risultante dall’esibizione, in sede di chiarimenti, dei due bollettini di versamento avvenuto nel medesimo ufficio postale, nella stessa data e ad opera dello stesso incaricato dalla ditta, non è sostenibile affermare che il bollettino di versamento recante l’importo di € 20,00 non provi, per logica deduzione, l’inequivoca riferibilità dell’altro bollettino recante l’importo di € 70,00 all’appalto indetto dal Comune di San Daniele del Friuli, solo perché la sola identità dell’importo con quello richiesto per partecipare alla gara non costituisce prova certa dell’adempimento dell’obbligo.

7.1. E’ agli atti del primo grado la nota di chiarimenti in data 10.09.2009 prot. n. 128, con allegati i due bollettini recanti ambedue lo stesso CIG e ciascuno il diverso importo di € 70,00 e di € 20,00, solo il primo dei quali era identico a quello riportato nel bando di gara: era perciò evidente e immediatamente percettibile con l’ordinaria diligenza e buona fede l’errore di trascrizione dell’incaricato ad effettuare i relativi versamenti, come del resto aveva ritenuto anche la Commissione di gara, implicitamente qualificando l’erronea trascrizione alla stregua di “eventuale irregolarità e incompletezze non sostanziali”, solo in presenza delle quali era possibile la richiesta di chiarimenti secondo la lex specialis della gara.

8. Dall’accoglimento dell’appello e dalla riforma della sentenza impugnata segue l’annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore di Controinteressata e la caducazione del contratto eventualmente concluso con diritto dell’appellante Ricorrente Service al risarcimento del danno, che la stessa ricorrente (pag. 31 dell’appello) chiede con la modalità della reintegrazione in forma specifica con riammissione alla procedura, onde garantirle la possibilità di conseguire lo scrutinio dell’offerta a suo tempo formulata.

8.1. Ai sensi dell’art. 245-quinquies D.Lgs. n. 163/2006, nella modifica introdotta dall’art. 12, D.Lgs. n. 53/2010, applicabile ratione temporis, “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 245-bis e 245-ter. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato”.

8.2. In mancanza di notizie circa il successivo prosieguo della procedura di gara è necessario che entro venti giorni dalla notificazione o della comunicazione in via amministrativa della presente pronuncia, il Comune di San Daniele del Friuli faccia tenere al Collegio documentati chiarimenti sul punto, in particolare se il contratto sia stato stipulato e se il servizio sia già iniziato.

8.3. Poiché l’udienza del 27 novembre 2010 per la cui trattazione la causa era stata rinviata nel dispositivo n. 560/2010 del 23 luglio 2010 non figura nel decreto n. 48/20 del 21.10.10 di composizione dei Collegi della Quinta Sezione, è necessario aggiornarne la data al 25 gennaio 2011

 

P.Q.M.

accoglie l’appello e in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado;

annulla l’esclusione dalla gara della società cooperativa Ricorrente Service;

ordina istruttoria sulle domande risarcitorie nei sensi di cui in motivazione;

fissa la nuova udienza di trattazione al 27 novembre 2010.(anzi al 25 gennaio 2011)

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

 

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

 

L’ESTENSORE                 IL PRESIDENTE

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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