Nella specie, infatti, non si discute del valore della documentazione dimessa e dell’equipollenza della fotocopia rispetto all’originale, ma della violazione di una regola di Bando, posta a pena di esclusione, che imponeva una sola modalità di documentazi

Va innanzi tutto precisato che, come già evidenziato, è la Stazione Appaltante che stabilisce quale sia, e quale forma debba avere, la documentazione da presentare per comprovare il possesso dei requisiti in questa particolare fase della gara; e se appare ragionevole che, per quanto concerne l’ammissione, sia consentito semplicemente dichiarare – con autocertificazione – il possesso dei requisiti, è del tutto logico e rispondente a regole di economicità e speditezza che, in sede di verifica, si richieda di dimettere la documentazione originale, affinchè la Stazione Appaltante abbia immediata cognizione (senza necessità di ulteriori verifiche) della sussistenza in capo al partecipante sorteggiato dei requisiti dichiarati.

 

L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti dichiarati chiede ai partecipanti sorteggiati “di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”. E’ quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma.

Col ricorso introduttivo, l’istante ******à impugna la propria esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di pulizie bandito dalla provincia di Udine e, in parte qua, il Capitolato speciale, laddove non consente di produrre la documentazione “nelle forme che la legge considera equivalenti all’originale, quale la copia con attestazione di conformità”.

In fatto, espone di aver partecipato alla gara bandita dalla resistente Amministrazione per il servizio di pulizia degli uffici per il periodo 2009/2014.

Il disciplinare prevedeva che la P.A., nella seduta destinata a verificare la completezza e regolarità della documentazione dimessa, avrebbe proceduto, ai sensi dell’art. 48 del D.Lg. 163/06, al sorteggio del 10% delle offerte ammesse cui chiedere di comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal Bando. La ricorrente, sorteggiata, provvedeva a dimettere la documentazione richiesta in copia conforme all’originale, ai sensi del D.P.R. 445/00.

La Stazione appaltante, tuttavia, ne disponeva l’esclusione, in quanto non era stato rispettato il precetto del Disciplinare che imponeva di produrre detta documentazione in originale.

Contro l’esclusione la ricorrente deduce:

1) violazione dell’art. 2719 c.c. e degli artt. 19 e 47 del D.P.R. 445/00. Illogicità e irragionevolezza.

2) Violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 97 della Costituzione.

3) Violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06 e dell’art. 97 della Costituzione. Difetto di istruttoria, illogicità e violazione del principio di favor partecipationis.

4) In vai subordinata, impugna il Disciplinare di gara nella parte in cui prevede la forma della documentazione da presentare ai fini della verifica del possesso dei requisiti, per violazione degli artt. 2719 c.c. nonché 19 e 47 del D.P.R. 445/00 e irragionevolezza.

I motivi aggiunti hanno un duplice contenuto: di richiesta di annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata e di annullamento dell’incameramento della cauzione.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti non sono fondati, il che consente di prescindere da tutte le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.

6.1. – La lex specialis della gara, per quanto qui rileva, prevedeva che i partecipanti avrebbero dovuto dimettere, tra la documentazione a corredo dell’offerta, una “dichiarazione, inerente le capacità tecniche, dalla quale risulti l’effettuazione e buona esecuzione di almeno tre contratti per servizi analoghi a quelli oggetto della gara (servizi di pulizia) in corso nel triennio 2005/2007, stipulati con clienti pubblici e/o privati, di cui almeno uno di importo non inferiore ad € 200.000, IVA esclusa”.

Prevedeva inoltre che la Stazione Appaltante avrebbe provveduto, nella prima seduta pubblica, oltre a verificare l’integrità dei plichi e la completezza della documentazione ivi contenuta, a sorteggiare un certo numero di offerte “al fine di individuare i partecipanti a cui chiedere di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti” dichiarati, stabilendo che tali soggetti dovevano presentare “con riferimento al requisito di cui alla lettera C): attestazione in originale delle prestazioni eseguite”, e che “alle successive fasi saranno ammessi i concorrenti che siano risultati in regola con le prescrizioni di cui al presente Disciplinare e con le verifiche di cui sopra”.

La prescrizione veniva espressamente ribadita dalla Provincia in sede di risposta ad un quesito pervenuto

quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma. Nel caso di specie ha prescritto di dimettere i documenti solo in originale.

Poiché la ricorrente non vi ha ottemperato è stata, del tutto correttamente, esclusa.

6.3. – Col secondo motivo la ricorrente afferma che la regola non era comunque prevista a pena di esclusione. Non è così. L’Allegato A, al punto “svolgimento delle operazioni di gara”, dopo aver previsto (per quanto riguarda questa controversia) che la documentazione a comprova del possesso dei requisiti deve essere dimessa in originale, stabilisce che “alle successive fasi saranno ammessi i concorrenti che siano risultati in regola con le prescrizioni di cui al presente Disciplinare e con le verifiche di cui sopra”. Il che significa, a contrariis, che non saranno ammessi quelli che hanno violato le suddette prescrizioni.

La prima domanda (fondata solo sull’illegittimità derivata) va dichiarata inammissibile per carenza di interesse. Infatti, una volta ritenuta legittima l’esclusione della ricorrente, la stessa non ha motivo di dolersi dell’aggiudicazione della gara ad altri, né interesse ad impugnarne i risultati.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 636 dell ‘ 1 agosto  2009, emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste ed in particolare il seguente passaggio:

6.4. – Neppure il terzo motivo, con il quale l’istante lamenta la mancata applicazione della regola del “soccorso”, è fondato.

La ricorrente si duole infatti perché l’Amministrazione non le ha consentito di “sanare l’irregolarità riscontrata facendo ricorso all’istituto di cui all’art. 46 del D.Lg. 163/06”, il quale afferma che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 (Requisiti di ordine generale) a 45 (Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi), le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Orbene, anche a prescindere dalla circostanza che l’invito a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di dichiarazioni presentate è previsto solo con riferimento ai contenuti degli art. 38 e 45 (tra cui quello della documentazione a comprova del possesso dei requisiti non rientra) va ricordato che, per costante giurisprudenza, ciò può esser fatto solo se non violi la par condicio, che risulterebbe, viceversa, nel caso di specie, vulnerata se la Stazione Appaltante avesse consentito ad un concorrente di sostituire la documentazione presentata – che, in quanto non in regola con le prescrizioni della lex specialis, ne avrebbe comportato l’esclusione – con altra, conforme al dettato del Disciplinare.

Nel caso di specie, infatti, non si tratta di “completare” o chiarire” i contenuti del documento dimesso, bensì di sostituirlo con uno diverso, a danno dei concorrenti che, invece, si sono attenuti alle regole della gara..

 

A cura di *************

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 652 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. *********************** e *************, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via Milano 17;

Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia 7;

BETA Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. ****************, *****************, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, pizza Unita’ D’Italia 7;

quanto al ricorso introduttivo: della comunicazione dd. 26.11.2008, della comunicazione dd. 5.12.2008, del disciplinare di gara allegato al Capitolato speciale di appalto nella parte in cui disciplina lo "Svolgimento delle operazioni di gara" senza ammettere la possibilità di produrre documentazione nelle forme che la legge considera equivalenti all’originale, quale la copia con attestazione di conformità, nonchè per la condanna dell’Amministrazione a risarcire i danni;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 13.2.2009, della comunicazione dd. 21.1.2009, dei verbali di gara dd. 21.11.2008 e 4.12.2008 nella parte in cui si manifestano e confermano le ragioni della illegittima esclusione ai danni della ricorrente; del provvedimento di aggiudicazione in favore della ditta BETA Scarl.

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Udine;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA Scarl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/07/2009 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Col ricorso introduttivo, l’istante ******à impugna la propria esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di pulizie bandito dalla provincia di Udine e, in parte qua, il Capitolato speciale, laddove non consente di produrre la documentazione “nelle forme che la legge considera equivalenti all’originale, quale la copia con attestazione di conformità”.

In fatto, espone di aver partecipato alla gara bandita dalla resistente Amministrazione per il servizio di pulizia degli uffici per il periodo 2009/2014.

Il disciplinare prevedeva che la P.A., nella seduta destinata a verificare la completezza e regolarità della documentazione dimessa, avrebbe proceduto, ai sensi dell’art. 48 del D.Lg. 163/06, al sorteggio del 10% delle offerte ammesse cui chiedere di comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal Bando. La ricorrente, sorteggiata, provvedeva a dimettere la documentazione richiesta in copia conforme all’originale, ai sensi del D.P.R. 445/00.

La Stazione appaltante, tuttavia, ne disponeva l’esclusione, in quanto non era stato rispettato il precetto del Disciplinare che imponeva di produrre detta documentazione in originale.

1.1. – Contro l’esclusione la ricorrente deduce:

1) violazione dell’art. 2719 c.c. e degli artt. 19 e 47 del D.P.R. 445/00. Illogicità e irragionevolezza.

2) Violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 97 della Costituzione.

3) Violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06 e dell’art. 97 della Costituzione. Difetto di istruttoria, illogicità e violazione del principio di favor partecipationis.

4) In vai subordinata, impugna il Disciplinare di gara nella parte in cui prevede la forma della documentazione da presentare ai fini della verifica del possesso dei requisiti, per violazione degli artt. 2719 c.c. nonché 19 e 47 del D.P.R. 445/00 e irragionevolezza.

2. – L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, eccepisce l’inammissibilità del ricorso in quanto non sono stati impugnati i singoli verbali della Commissione di gara che ha disposto l’esclusione, ma solo l’atto con cui la stessa è stata comunicata.

3. – Con motivi aggiunti, l’istante oppone la sopravvenuta aggiudicazione della gara alla controinteressata BETA Scarl, nonché la nota n. 8752 del 21.1.09 di incameramento della cauzione provvisoria.

Contro quest’ultimo atto eccepisce:

1) violazione degli artt. 48 e 75 del D.Lg. 163/06 e del Capitolato, all. A , lett. ********** di presupposti.

2) Contro l’aggiudicazione (il ricorso viene esteso anche ai singoli verbali di gara) lamenta solo illegittimità derivata.

4. – La Provincia si è costituita anche per contrastare i motivi aggiunti, con puntuali memorie, con le quali eccepisce altresì la tardività dell’impugnazione dei verbali di gara, sin dall’inizio noti alla ricorrente, e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto notificato direttamente alla parte presso il domicilio eletto e non presso il procuratore costituito.

L’Ente, con la memoria conclusionale, solleva un’ulteriore eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, posto che la documentazione comprovante i requisiti è comunque pervenuta all’Amministrazione oltre il termine perentorio di 10 giorni di cui all’at. 48 del D.Lg. 163/06.

5. – Anche la controinteressata BETA Scarl si è costituita in giudizio, con puntuale memoria, chiedendo la reiezione dei motivi aggiunti.

6. – Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti non sono fondati, il che consente di prescindere da tutte le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.

6.1. – La lex specialis della gara, per quanto qui rileva, prevedeva che i partecipanti avrebbero dovuto dimettere, tra la documentazione a corredo dell’offerta, una “dichiarazione, inerente le capacità tecniche, dalla quale risulti l’effettuazione e buona esecuzione di almeno tre contratti per servizi analoghi a quelli oggetto della gara (servizi di pulizia) in corso nel triennio 2005/2007, stipulati con clienti pubblici e/o privati, di cui almeno uno di importo non inferiore ad € 200.000, IVA esclusa”.

Prevedeva inoltre che la Stazione Appaltante avrebbe provveduto, nella prima seduta pubblica, oltre a verificare l’integrità dei plichi e la completezza della documentazione ivi contenuta, a sorteggiare un certo numero di offerte “al fine di individuare i partecipanti a cui chiedere di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti” dichiarati, stabilendo che tali soggetti dovevano presentare “con riferimento al requisito di cui alla lettera C): attestazione in originale delle prestazioni eseguite”, e che “alle successive fasi saranno ammessi i concorrenti che siano risultati in regola con le prescrizioni di cui al presente Disciplinare e con le verifiche di cui sopra”.

La prescrizione veniva espressamente ribadita dalla Provincia in sede di risposta ad un quesito pervenuto

Poiché la ricorrente, sorteggiata, anziché la documentazione in originale, aveva presentato le copie conformi agli originali delle attestazioni delle prestazioni eseguite, veniva esclusa dalla gara.

6.2. – Col primo motivo l’istante si duole della violazione dell’art. 2719 c.c. che prevede che le copie fotografiche di scritture hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità con l’originale è attestata da un pubblico ufficiale competente, ovvero non è espressamente disconosciuta.

Nel caso di specie, le fotocopie erano corredate da apposita dichiarazione di conformità all’originale sottoscritta dal legale rappresentante della società ai sensi del D.P.R. 445/00.

Ne deriva, secondo l’istante, che la documentazione dimessa doveva essere accettata in quanto di identico valore rispetto ai richiesti “originali”.

Il motivo non può essere accolto in quanto, prima ancora che infondato, è inconferente.

Nella specie, infatti, non si discute del valore della documentazione dimessa e dell’equipollenza della fotocopia rispetto all’originale, ma della violazione di una regola di Bando, posta a pena di esclusione, che imponeva una sola modalità di documentazione del possesso dei requisiti, e cioè la presentazione della documentazione originale.

L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti dichiarati chiede ai partecipanti sorteggiati “di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”.

E’ quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma. Nel caso di specie ha prescritto di dimettere i documenti solo in originale.

Poiché la ricorrente non vi ha ottemperato è stata, del tutto correttamente, esclusa.

6.3. – Col secondo motivo la ricorrente afferma che la regola non era comunque prevista a pena di esclusione.

Non è così.

L’Allegato A, al punto “svolgimento delle operazioni di gara”, dopo aver previsto (per quanto riguarda questa controversia) che la documentazione a comprova del possesso dei requisiti deve essere dimessa in originale, stabilisce che “alle successive fasi saranno ammessi i concorrenti che siano risultati in regola con le prescrizioni di cui al presente Disciplinare e con le verifiche di cui sopra”.

Il che significa, a contrariis, che non saranno ammessi quelli che hanno violato le suddette prescrizioni.

6.4. – Neppure il terzo motivo, con il quale l’istante lamenta la mancata applicazione della regola del “soccorso”, è fondato.

La ricorrente si duole infatti perché l’Amministrazione non le ha consentito di “sanare l’irregolarità riscontrata facendo ricorso all’istituto di cui all’art. 46 del D.Lg. 163/06”, il quale afferma che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 (Requisiti di ordine generale) a 45 (Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi), le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Orbene, anche a prescindere dalla circostanza che l’invito a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di dichiarazioni presentate è previsto solo con riferimento ai contenuti degli art. 38 e 45 (tra cui quello della documentazione a comprova del possesso dei requisiti non rientra) va ricordato che, per costante giurisprudenza, ciò può esser fatto solo se non violi la par condicio, che risulterebbe, viceversa, nel caso di specie, vulnerata se la Stazione Appaltante avesse consentito ad un concorrente di sostituire la documentazione presentata – che, in quanto non in regola con le prescrizioni della lex specialis, ne avrebbe comportato l’esclusione – con altra, conforme al dettato del Disciplinare.

Nel caso di specie, infatti, non si tratta di “completare” o chiarire” i contenuti del documento dimesso, bensì di sostituirlo con uno diverso, a danno dei concorrenti che, invece, si sono attenuti alle regole della gara..

6.5. – Anche il quarto motivo, con cui l’istante impugna la prescrizione del Capitolato, va respinto.

Secondo il ricorrente la pretesa di ottenere i documenti in originale violerebbe l’art. 2719 c.c. e gli artt. 19 e 47 del D.P.R. 445/00.

Va innanzi tutto precisato che, come già evidenziato, è la Stazione Appaltante che stabilisce quale sia, e quale forma debba avere, la documentazione da presentare per comprovare il possesso dei requisiti in questa particolare fase della gara; e se appare ragionevole che, per quanto concerne l’ammissione, sia consentito semplicemente dichiarare – con autocertificazione – il possesso dei requisiti, è del tutto logico e rispondente a regole di economicità e speditezza che, in sede di verifica, si richieda di dimettere la documentazione originale, affinchè la Stazione Appaltante abbia immediata cognizione (senza necessità di ulteriori verifiche) della sussistenza in capo al partecipante sorteggiato dei requisiti dichiarati.

Tale prescrizione non è né irragionevole né eccessivamente gravosa per gli interessati e men che mai contrastante con gli articoli di legge citati, che hanno tutt’altra finalità.

Ne consegue che il ricorso principale è infondato e deve essere respinto.

7. – I motivi aggiunti hanno un duplice contenuto: di richiesta di annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata e di annullamento dell’incameramento della cauzione.

7.1. – La prima domanda (fondata solo sull’illegittimità derivata) va dichiarata inammissibile per carenza di interesse. Infatti, una volta ritenuta legittima l’esclusione della ricorrente, la stessa non ha motivo di dolersi dell’aggiudicazione della gara ad altri, né interesse ad impugnarne i risultati.

7.2. – La seconda domanda (anche a prescindere dalla tardività della presentazione della documentazione, che la Provincia afferma essere pervenuta oltre il termine perentorio di 10 giorni previsto dalla legge) è invece infondata.

Infatti, l’art. 48 del D.Lg. 163/06, dopo aver previsto l’obbligo di dimettere la prova delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis, stabilisce espressamente che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”.

L’escussione della cauzione è quindi un effetto automatico (e non disponibile dalla Stazione Appaltante) della mancata prova del possesso dei requisiti; e, sotto questo profilo, la presentazione di documentazione inidonea equivale a mancata dimostrazione.

Infatti, come affermato dalla giurisprudenza, la legge non distingue tra inadempimento formale (quale quello di cui si controverte, dato che, a quanto consta, nel caso di specie il requisito sussiste, solo che è stato documentato in modo non consentito dalla lex specialis) e inadempimento sostanziale (mancanza del requisito). Si veda, in questo senso: C.S. n. 7294/04.

La disposizione è certamente assi severa, ma vale a richiamare gli operatori economici al puntuale e rispettoso adempimento delle prescrizioni dei Bandi e Capitolati.

Alla stregua di quanto esposto, i motivi aggiunti vanno in parte dichiarati inammissibili, in parte respinti.

8. – Spese e competenze di causa possono essere totalmente compensate, tra le parti, sussistendo giuste ragioni.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia ******, definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti in epigrafe, respinge il ricorso principale, in parte dichiara inammissibili, in parte respinge i motivi aggiunti, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

******************, Presidente

***************, Consigliere

*************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO