Nella presente fattispecie si sono avvicendate, sebbene in sequenza inversa, le fasi di contraddittorio scritto ed orale previste dalla legge, le quali devono necessariamente assistere ogni procedimento di verifica dell’anomalia, come impone l’art. 88 del

Tale inversione procedimentale non ha arrecato alcuna lesione al diritto della società interessata di rappresentare le proprie ragioni secondo i crismi di un contraddittorio pieno ed integrale, esteso a tutti gli aspetti economici dell’offerta presentata

 

il giudizio di anomalia e la conseguente esclusione della società ricorrente traggono autonoma forza anche dal rimanente motivo non contestato in questa sede, consistente nella riscontrata discrasia tra le giustificazioni preventive e quelle successive. Soccorre in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

 

 

Legittimo il comportamento della commissione, ravvisando e ribadendo che la documentazione prodotta sia in sede di offerta che in contraddittorio non è sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, purtuttavia analizzando il costo del personale, in relazione alle ore settimanali di lavoro indicate dalla ditta ed al periodo di validità dell’appalto indicato dalla stazione appaltante, riscontra un risultato operativo atteso comunque in perdita e pertanto ritiene l’offerta inaffidabile._ Ne consegue che un sistema di calcolo che, come quello propugnato dalla ricorrente, tiene conto unicamente delle ore annue mediamente lavorate e non anche delle ore annue teoriche produce una stima dei relativi costi avente valenza intuitivamente distorsiva

 

Ricorso per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 74 del 6 novembre 2008, con la quale è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Afragola per l’affidamento, per la durata di due anni, del servizio di mensa scolastica per le scuole dell’infanzia, nonché è stata aggiudicata la gara ad altra partecipante

– di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali o comunque connessi, tra i quali, specificamente, i verbali di gara del 30 ottobre 2008, del 5 novembre 2008 e del 6 novembre 2008;

e per l’accertamento

del danno arrecato alla ricorrente per effetto dei provvedimenti e comportamenti dell’ente comunale, e per la conseguente condanna al risarcimento dei pregiudizi subiti.

La società ricorrente partecipava, insieme con la concorrente., alla gara indetta dal Comune di Afragola per l’affidamento biennale del servizio di mensa scolastica per le scuole dell’infanzia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La sua offerta, avendo conseguito il miglior punteggio, veniva sottoposta a verifica e ritenuta anomala con verbale della commissione giudicatrice del 6 novembre 2008.

Interveniva in pari data la determinazione dirigenziale n. 74, con la quale si provvedeva contestualmente ad escludere la ricorrente dalla procedura e ad aggiudicare il servizio all’altra partecipante.

La ricorrente impugna tale determinazione ed i verbali recanti la verifica di anomalia (meglio in epigrafe individuati), affidandosi ai seguenti motivi:

1. violazione dei principi comunitari in materia di valutazione delle offerte anomale: violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto di legittimo presupposto; motivazione insufficiente, irrilevante e contraddittoria;

2. eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti; motivazione illogica ed insufficiente.

All’impugnativa è acclusa la domanda risarcitoria in epigrafe emarginata.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Entrando nel merito delle questioni sottoposte al vaglio di questo Collegio, si rileva che tutto il gravame principale è incentrato sulla pretesa illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia per vizi sia formali sia sostanziali, che si riverbererebbe sul provvedimento di esclusione della ricorrente e di contestuale aggiudicazione alla società controinteressata.

Emerge, diversamente da quanto sostenuto in gravame, che il giudizio di anomalia e la conseguente esclusione della ricorrente poggiano su due ordini di fattori: a) mancata corrispondenza, in termini di quantità e/o tipologia, tra le voci di costo rispettivamente indicate nelle giustificazioni preventive ed in quelle successive; b) risultato operativo in perdita, a cagione dell’incidenza del costo del personale, come ricalcolato in base alle ore lavorate ed all’effettiva durata dell’appalto

Con una prima doglianza di carattere formale, parte ricorrente, nel denunciare la violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di valutazione delle offerte anormalmente basse, la violazione dei principi di correttezza e buona fede, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, evidenzia che la stazione appaltante, nel procedere alla verifica dell’anomalia sulla base delle giustificazioni preventive “non ha mai richiesto alcuna precisazione o chiarimento, né generica, né specifica, limitandosi a convocare l’offerente ad un’unica seduta”. Ciò avrebbe comportato la pretermissione della fase iniziale a contradditorio scritto, “violazione tanto più grave, e sostanziale, perché, anche a voler ammettere che si possa invertire il procedimento previsto dalla legge, anticipando la convocazione, pare evidente che si sarebbe dovuto quantomeno consentire alla ricorrente di fornire precisazioni e chiarimenti ulteriori”.

La censura non merita di essere condivisa

Deve inolrre ritenersi indenne da errori metodologici il sistema di calcolo applicato dalla commissione, la quale ha correttamente individuato le ore di effettivo lavoro imposte dall’esecuzione dell’appalto traendole dal monte ore teoriche e non da quello delle ore mediamente lavorate (il quale è al netto delle assenze giustificate del lavoratore, che vengono coperte dall’impiego di altri lavoratori disponibili, così assicurando il raggiungimento del tetto delle ore teoriche).

Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare il seguente condivisibile concetto: “gli oneri per la sostituzione dei lavoratori … giustificatamente assenti vengono pur sempre ad incidere sul datore di lavoro e conseguentemente determinano un valore incrementale del costo orario stesso; il quale ove computato con riferimento alle sole ore effettivamente lavorate, si ragguaglierebbe ad un valore comunque sottostimato rispetto all’incidenza reale del costo della manodopera impiegata nell’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto”

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 5060 del 24 settembre 2009, emessa dal Tar Campania, Napoli

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 5813 del 2008, proposto da:
ALFA CUSIN RISTORAZIONE S.r.l., rappresentata e difesa dagli *************** ********, ******************** e ***************, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli alla Via S. Pasquale a ****** n. 55;

COMUNE DI AFRAGOLA, rappresentato e difeso dagli ******************* e *********************** dell’Avvocatura Municipale, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

BETA S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. ***************, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via San Giacomo n. 40;

– della determinazione dirigenziale n. 74 del 6 novembre 2008, con la quale è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Afragola per l’affidamento, per la durata di due anni, del servizio di mensa scolastica per le scuole dell’infanzia, nonché è stata aggiudicata la gara alla BETA S.p.A.;

– di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali o comunque connessi, tra i quali, specificamente, i verbali di gara del 30 ottobre 2008, del 5 novembre 2008 e del 6 novembre 2008;

e per l’accertamento

del danno arrecato alla ricorrente per effetto dei provvedimenti e comportamenti dell’ente comunale, e per la conseguente condanna al risarcimento dei pregiudizi subiti.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2009 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

La società ricorrente partecipava, insieme con la concorrente BETA S.p.A., alla gara indetta dal Comune di Afragola per l’affidamento biennale del servizio di mensa scolastica per le scuole dell’infanzia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La sua offerta, avendo conseguito il miglior punteggio, veniva sottoposta a verifica e ritenuta anomala con verbale della commissione giudicatrice del 6 novembre 2008.

Interveniva in pari data la determinazione dirigenziale n. 74, con la quale si provvedeva contestualmente ad escludere la ricorrente dalla procedura e ad aggiudicare il servizio alla BETA S.p.A.

La ricorrente impugna tale determinazione ed i verbali recanti la verifica di anomalia (meglio in epigrafe individuati), affidandosi ai seguenti motivi:

1. violazione dei principi comunitari in materia di valutazione delle offerte anomale: violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per difetto di legittimo presupposto; motivazione insufficiente, irrilevante e contraddittoria;

2. eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti; motivazione illogica ed insufficiente.

All’impugnativa è acclusa la domanda risarcitoria in epigrafe emarginata.

Si è costituito con memoria il Comune di Afragola, instando per l’inammissibilità ed il rigetto del ricorso.

Si è, altresì, costituita la controinteressata BETA S.p.A. mediante il deposito di un unico scritto difensivo, articolato in memoria di resistenza e ricorso incidentale.

Tutte le parti costituite hanno prodotto memorie conclusive, nelle quali ribadiscono le rispettive ragioni.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 28 gennaio 2009.

DIRITTO

1. Occorre, in via preliminare, scrutinare l’eccezione di “nullità del ricorso per mancanza del mandato speciale ex art. 83 c.p.c.”, formulata dalla difesa comunale.

L’eccezione deve essere disattesa in base alle emergenze processuali, che dimostrano che nell’originale del ricorso è stata inserita a margine apposita procura speciale ad lites.

2. Entrando nel merito delle questioni sottoposte al vaglio di questo Collegio, si rileva che tutto il gravame principale è incentrato sulla pretesa illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia per vizi sia formali sia sostanziali, che si riverbererebbe sul provvedimento di esclusione della ricorrente e di contestuale aggiudicazione alla società controinteressata.

2.1 E’ opportuno premettere una breve ricostruzione dei fatti controversi.

In data 29 ottobre 2008, la commissione giudicatrice, avendo riscontrato che l’offerta presentata dalla società ricorrente appariva anormalmente bassa, sospendeva la seduta e si riservava di esaminare le giustificazioni fornite a corredo dell’offerta.

In data 30 ottobre 2008, la medesima, ritenendo che tali giustificazioni preventive, come depurate da un errore materiale, deponessero verso una perdita di esercizio anziché verso un utile operativo, stabiliva “di non avvalersi di quanto disposto dall’art. 88, comma 3, del D.Lgs. 163/06 e di convocare ai sensi del comma 4 del predetto articolo la Ditta ALFA Cusin Ristorazione s.r.l.”.

Nella seduta della commissione del 5 novembre 2008, venivano rese note ad un rappresentante della ditta ALFA le motivazioni della valutazione di inaffidabilità dell’offerta. Il rappresentante della ditta ammetteva che erano stati commessi errori materiali nella redazione delle giustificazioni preventive, “inerenti al prezzo unitario offerto ed al costo del personale”, e produceva ulteriori giustificazioni scritte a sostegno dell’economicità dell’offerta. La commissione si riservava ogni decisione in merito.

Il giorno successivo, la commissione, dopo aver vagliato tali ultime giustificazioni, qualificava anomala l’offerta della società ricorrente, adducendo la seguente motivazione: “Innanzitutto il concorrente ha dichiarato che per mero errore materiale nel piano economico presentato a corredo dell’offerta, è stato riportato un prezzo unitario del pasto diverso da quello offerto ed un costo del personale impegnato diverso da quello realmente sostenibile: in realtà, dalla documentazione integrata, risultano cambiate anche altre voci di costo sia in quantità che per natura. Da quanto dichiarato si farebbe risultare una economicità dell’appalto di circa 10.000 € di utile lordo. La commissione, ravvisando e ribadendo che la documentazione prodotta sia in sede di offerta che in contraddittorio non è sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, purtuttavia analizzando il costo del personale, in relazione alle ore settimanali di lavoro indicate dalla ditta ed al periodo di validità dell’appalto indicato dalla stazione appaltante, riscontra un risultato operativo atteso comunque in perdita e pertanto ritiene l’offerta inaffidabile.”.

2.2 Da tale excursus emerge, diversamente da quanto sostenuto in gravame, che il giudizio di anomalia e la conseguente esclusione della ricorrente poggiano su due ordini di fattori: a) mancata corrispondenza, in termini di quantità e/o tipologia, tra le voci di costo rispettivamente indicate nelle giustificazioni preventive ed in quelle successive; b) risultato operativo in perdita, a cagione dell’incidenza del costo del personale, come ricalcolato in base alle ore lavorate ed all’effettiva durata dell’appalto.

3. Tanto premesso, si può dare ingresso allo scrutinio delle censure articolate in gravame.

Con una prima doglianza di carattere formale, parte ricorrente, nel denunciare la violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di valutazione delle offerte anormalmente basse, la violazione dei principi di correttezza e buona fede, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, evidenzia che la stazione appaltante, nel procedere alla verifica dell’anomalia sulla base delle giustificazioni preventive “non ha mai richiesto alcuna precisazione o chiarimento, né generica, né specifica, limitandosi a convocare l’offerente ad un’unica seduta”. Ciò avrebbe comportato la pretermissione della fase iniziale a contradditorio scritto, “violazione tanto più grave, e sostanziale, perché, anche a voler ammettere che si possa invertire il procedimento previsto dalla legge, anticipando la convocazione, pare evidente che si sarebbe dovuto quantomeno consentire alla ALFA di fornire precisazioni e chiarimenti ulteriori”.

La censura non merita di essere condivisa.

Nella presente fattispecie si sono avvicendate, sebbene in sequenza inversa, le fasi di contraddittorio scritto ed orale previste dalla legge, le quali devono necessariamente assistere ogni procedimento di verifica dell’anomalia, come impone l’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006.

Tale inversione procedimentale non ha arrecato alcuna lesione al diritto della società interessata di rappresentare le proprie ragioni secondo i crismi di un contraddittorio pieno ed integrale, esteso a tutti gli aspetti economici dell’offerta presentata. Ne costituiscono conferma la specularità degli oggetti di discussione trattati durante i due segmenti del procedimento di verifica e le puntuali controdeduzioni dell’amministrazione in merito ai profili controversi dell’offerta, sviscerati analiticamente in sede di giustificazioni successive.

Inoltre, non si riesce a comprendere in che modo una nuova richiesta di chiarimenti o precisazioni, proveniente dall’amministrazione, avrebbe potuto influire su una migliore comprensione del sistema di calcolo del costo del personale proposto dalla ricorrente, che all’evidenza appare fondato su un errore di impostazione metodologica, come correttamente ha ritenuto la commissione giudicatrice e come meglio sarà precisato nel corso della trattazione.

Ne discende che, attesa l’esaustività del corredo fattuale e delle argomentazioni poste a base del giudizio di anomalia, non può essere colto nel procedimento di verifica dell’offerta alcun vizio istruttorio o motivazionale, oltre a non essere individuabile, per le ragioni da ultimo esplicitate, alcuna effettiva compromissione dei principi di correttezza e buona fede.

3.1 Con seconda ed ultima censura (di tipo sostanziale), la ricorrente lamenta l’erroneità della metodologia seguita dalla commissione giudicatrice nel determinare l’inattendibilità del costo del personale indicato nelle giustificazioni successive e, per converso, l’effettivo ammontare di tale costo, come ricalcolato in base ai nuovi parametri.

In dettaglio, la ricorrente evidenzia che “l’analisi della Commissione risulta fondata su un grave errore metodologico, in quanto è essa ad utilizzare, per determinare il costo del personale, parametri disomogenei (moltiplicando il costo unitario orario teorico del personale – che tiene già conto degli ammortamenti per ferie e permessi – per le ore retribuite anziché per le ore lavorate, considerando quindi per due volte l’incidenza degli ammortamenti)”.

La doglianza non ha pregio per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, il giudizio di anomalia e la conseguente esclusione della società ricorrente traggono autonoma forza anche dal rimanente motivo non contestato in questa sede, consistente nella riscontrata discrasia tra le giustificazioni preventive e quelle successive. Soccorre in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

In secondo luogo, deve ritenersi indenne da errori metodologici il sistema di calcolo applicato dalla commissione, la quale ha correttamente individuato le ore di effettivo lavoro imposte dall’esecuzione dell’appalto traendole dal monte ore teoriche e non da quello delle ore mediamente lavorate (il quale è al netto delle assenze giustificate del lavoratore, che vengono coperte dall’impiego di altri lavoratori disponibili, così assicurando il raggiungimento del tetto delle ore teoriche).

Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare il seguente condivisibile concetto: “gli oneri per la sostituzione dei lavoratori … giustificatamente assenti vengono pur sempre ad incidere sul datore di lavoro e conseguentemente determinano un valore incrementale del costo orario stesso; il quale ove computato con riferimento alle sole ore effettivamente lavorate, si ragguaglierebbe ad un valore comunque sottostimato rispetto all’incidenza reale del costo della manodopera impiegata nell’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto” (così TAR Lazio Roma, Sez. I, 18 febbraio 2008 n. 1446; negli stessi termini la Sez. I^ bis, 22 dicembre 2006 n. 15610).

Ne consegue che un sistema di calcolo che, come quello propugnato dalla ricorrente, tiene conto unicamente delle ore annue mediamente lavorate e non anche delle ore annue teoriche produce una stima dei relativi costi avente valenza intuitivamente distorsiva (cfr. TAR Lazio Roma, n. 15610/2006 cit.).

4. Pertanto, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento deve essere rigettata per infondatezza.

Anche la domanda risarcitoria non può avere esito diverso, attesa la mancata dimostrazione dell’ingiustizia dei danni sofferti.

In definitiva, l’intero ricorso principale deve essere respinto siccome infondato.

5. L’infondatezza del ricorso principale comporta l’inammissibilità di quello incidentale per carenza di interesse (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10460).

Sussistono giusti motivi, attesa la particolarità delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, così statuisce sul ricorso in epigrafe:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 28 gennaio e 2 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

***************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO