Nella fattispecie, avendo l’amministrazione rivolto un invito a cinque professionisti affinché presentassero un’offerta, per aggiudicare l’incarico secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, deve ritenersi che l’attività amministrativa concretam

di Lazzini Sonia

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Sebbene il testo della lettera di invito non appaia sul punto particolarmente perspicace, nella lettera stessa non è, comunque, contenuta una clausola di espressa rinuncia all’aggiudicazione in mancanza di regolare offerta presentata da tutti e cinque i professionisti invitati; pertanto, deve ritenersi condivisibile l’interpretazione seguita dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo la quale la circostanza che non tutti i soggetti invitati abbiano partecipato alla selezione non impedisce l’affidamento dell’incarico anche in presenza di due sole offerte valide.
Deve, infatti, considerarsi che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara non può essere assimilata ad una gara, per cui la lettera di invito non assume quel carattere cogente per l’amministrazione aggiudicatrice tipico dei bandi di gara, assimilati a “lex specialis” della procedura.
Con il ricorso in epigrafe il ricorrente impugna i provvedimenti meglio specificati in epigrafe, con i quali il Comune di Cotronei ha affidato al controinteressato l’incarico di direttore dei lavori e responsabile della sicurezza per i lavori di costruzione di un serbatoio di riserva idrica, deducendo i seguenti motivi:
1. violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 91, c. 2 e dell’art. 57, c.6 del d. lgs. n. 163/2006;
2. eccesso di potere per mancata applicazione della delibera comunale n. 129/07 e violazione della lettera di invito del 13.12.2007;
3. violazione di legge per mancata applicazione dell’art.90, c.6 e dell’art. 130 del d. lgs. n. 163/06;
4. violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 124 del d. lgs. 163/06;
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Con il primo motivo di ricorso -violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 91, c. 2 e dell’art. 57, c.6 del d. lgs. n. 163/2006- si deduce la mancanza della pubblicazione di un bando per la preselezione dei professionisti da invitare a presentare un’offerta per l’affidamento dell’incarico; tale fase preselettiva sarebbe necessaria, secondo il ricorrente, per individuare i professionisti da invitare alla fase selettiva e comparativa, in applicazione dei principi di trasparenza, concorrenzialità e rotazione fissati dalla legge.
Il motivo è infondato
L’incarico di direzione dei lavori di cui si tratta ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 91, c.2 del d. lgs. 163/06, sotto soglia comunitaria, trattandosi di incarico per un importo base di euro 20.950, 77 iva ed oneri esclusi. La legge, al riguardo, così dispone: “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei “.
Il richiamato art. 57, c.6 del medesimo “codice” disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevedendo che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.
Nella fattispecie, avendo l’amministrazione rivolto un invito a cinque professionisti affinché presentassero un’offerta, per aggiudicare l’incarico secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, deve ritenersi che l’attività amministrativa concretamente svolta sia immune dal vizio dedotto, essendo conforme alle prescrizioni imposte dalla legge.
Con il secondo motivo, eccesso di potere per mancata applicazione della delibera comunale n. 129/07 e violazione della lettera di invito del 13.12.2007, si deduce la violazione degli auto limiti impostisi dall’amministrazione con la suddetta delibera n. 129, nella quale era previsto che gli incarichi di cui all’art. 91, c. 2 del “codice dei contratti pubblici” sarebbero stati conferiti sulla base di un elenco di professionisti, da predisporre tramite previa pubblicazione di un avviso pubblico.
La censura non merita accoglimento.
L’elenco previsto dalla cennata delibera del 29.10.2007 non era ancora stato predisposto al momento della adozione della lettera d’invito alla procedura negoziata di cui si tratta -13.12.2007- e l’amministrazione, per documentate ragioni d’urgenza e di buon andamento della pubblica amministrazione, non poteva attendere i tempi tecnici per la formazione dell’elenco, tempi che, oltretutto, non possono ritenersi irragionevoli o eccessivamente dilatati, essendo stato pubblicato il bando per la formazione dell’elenco di professionisti in data 7.1.2008, a distanza di poco più di due mesi dalla previsione di esso con la ripetuta delibera.
Con il terzo motivo si deduce violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 90, c.6 e dell’art. 130 del d. lgs. n. 163/06; per le richiamate disposizioni, l’incarico potrebbe essere affidato ad un soggetto esterno soltanto in mancanza di personale interno all’ente e nell’impossibilità di affidare la direzione dei lavori ad altre pubbliche amministrazioni o al progettista. La mancata motivazione dell’affidamento ad esterni renderebbe illegittima la procedura.
Il motivo è inammissibile per difetto di interesse.
Essendo il ricorrente stesso un esterno all’amministrazione, non ha interesse a dolersi della scelta, operata dal comune, di rivolgersi a professionisti esterni per l’incarico cui egli stesso aspirava.
Con il quarto motivo, il ricorrente deduce violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 124 del d. lgs. 163/06; il suddetto art.124, comma 6, alla lettera d) prevede che “nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell’articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito.” Avendo il comune, nella procedura controversa, fissato un termine di soli 5 giorni per la presentazione delle offerte, senza motivare sulle specifiche ragioni d’urgenza, la procedura sarebbe viziata da violazione di legge.
Anche il quarto motivo è inammissibile per carenza di interesse.
Il ricorrente, che non è stato invitato a partecipare alla selezione, non ha interesse a dolersi dei termini che sono stati imposti ai soggetti invitati a parteciparvi
 
 
A cura di *************
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1213 del 6 novembre 2009, emessa dal Tar Calabria, Catanzaro
 
 
N. 01213/2009 REG.SEN.
N. 00183/2008 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 183 del 2008, proposto da:
RICORRENTE *********, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Catanzaro, via Purificato,18;
contro
Comune di Cotronei, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso **************** in Catanzaro, via Vittorio Veneto N. 48;
nei confronti di
Ing. CONTROINTERESSATO UNO Ferdinando, Geom. CONTROINTERESSATO DUE Carmine;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della determinazione del Responsabile lavori pubblici del Comune di Cotronei n. 605 del 21.12.2007, di definitiva approvazione del verbale di gara del 18.12.2007 avente ad oggetto l’affidamento di incarico di direzione lavori e responsabile della sicurezza per i lavori di costruzione di un serbatoio di riserva idrica in località Trepidò, del verbale della commissione di gara del 18.12.2007, della determinazione del responsabile lavori pubblici n.569 del 12.12.2007, di approvazione dello schema di lettera di invito, della lettera di invito n.8565 del 13.12.2007.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cotronei;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/10/2009 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
Con il ricorso in epigrafe il sig. RICORRENTE impugna i provvedimenti meglio specificati in epigrafe, con i quali il Comune di Cotronei ha affidato all’ing. CONTROINTERESSATO UNO l’incarico di direttore dei lavori e responsabile della sicurezza per i lavori di costruzione di un serbatoio di riserva idrica, deducendo i seguenti motivi:
1. violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 91, c. 2 e dell’art. 57, c.6 del d. lgs. n. 163/2006;
2. eccesso di potere per mancata applicazione della delibera comunale n. 129/07 e violazione della lettera di invito del 13.12.2007;
3. violazione di legge per mancata applicazione dell’art.90, c.6 e dell’art. 130 del d. lgs. n. 163/06;
4. violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 124 del d. lgs. 163/06;
5. eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio la difesa comunale, deducendo ampiamente e chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 6.3.2008 è stata respinta l’istanza cautelare.
La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9.10.2009.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso -violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 91, c. 2 e dell’art. 57, c.6 del d. lgs. n. 163/2006- si deduce la mancanza della pubblicazione di un bando per la preselezione dei professionisti da invitare a presentare un’offerta per l’affidamento dell’incarico; tale fase preselettiva sarebbe necessaria, secondo il ricorrente, per individuare i professionisti da invitare alla fase selettiva e comparativa, in applicazione dei principi di trasparenza, concorrenzialità e rotazione fissati dalla legge.
Il motivo è infondato.
L’incarico di direzione dei lavori di cui si tratta ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 91, c.2 del d. lgs. 163/06, sotto soglia comunitaria, trattandosi di incarico per un importo base di euro 20.950, 77 iva ed oneri esclusi. La legge, al riguardo, così dispone: “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei “. Il richiamato art. 57, c.6 del medesimo “codice” disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara prevedendo che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”. Nella fattispecie, avendo l’amministrazione rivolto un invito a cinque professionisti affinché presentassero un’offerta, per aggiudicare l’incarico secondo il criterio del massimo ribasso percentuale, deve ritenersi che l’attività amministrativa concretamente svolta sia immune dal vizio dedotto, essendo conforme alle prescrizioni imposte dalla legge.
Con il secondo motivo, eccesso di potere per mancata applicazione della delibera comunale n. 129/07 e violazione della lettera di invito del 13.12.2007, si deduce la violazione degli auto limiti impostisi dall’amministrazione con la suddetta delibera n. 129, nella quale era previsto che gli incarichi di cui all’art. 91, c. 2 del “codice dei contratti pubblici” sarebbero stati conferiti sulla base di un elenco di professionisti, da predisporre tramite previa pubblicazione di un avviso pubblico.
La censura non merita accoglimento.
L’elenco previsto dalla cennata delibera del 29.10.2007 non era ancora stato predisposto al momento della adozione della lettera d’invito alla procedura negoziata di cui si tratta -13.12.2007- e l’amministrazione, per documentate ragioni d’urgenza e di buon andamento della pubblica amministrazione, non poteva attendere i tempi tecnici per la formazione dell’elenco, tempi che, oltretutto, non possono ritenersi irragionevoli o eccessivamente dilatati, essendo stato pubblicato il bando per la formazione dell’elenco di professionisti in data 7.1.2008, a distanza di poco più di due mesi dalla previsione di esso con la ripetuta delibera.
Con altra censura, contenuta nel medesimo motivo di ricorso, si deduce eccesso di potere per violazione della lettera di invito, laddove era previsto che si sarebbe proceduto all’aggiudicazione qualora le offerte pervenute fossero state cinque. Di fatto, sono pervenute solo tre offerte, di cui due valide, per cui, secondo il ricorrente, il responsabile del procedimento non avrebbe dovuto affidare l’incarico.
Anche questa censura è infondata.
Sebbene il testo della lettera di invito non appaia sul punto particolarmente perspicace, nella lettera stessa non è, comunque, contenuta una clausola di espressa rinuncia all’aggiudicazione in mancanza di regolare offerta presentata da tutti e cinque i professionisti invitati; pertanto, deve ritenersi condivisibile l’interpretazione seguita dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo la quale la circostanza che non tutti i soggetti invitati abbiano partecipato alla selezione non impedisce l’affidamento dell’incarico anche in presenza di due sole offerte valide. Deve, infatti, considerarsi che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara non può essere assimilata ad una gara, per cui la lettera di invito non assume quel carattere cogente per l’amministrazione aggiudicatrice tipico dei bandi di gara, assimilati a “lex specialis” della procedura.
Il secondo motivo di ricorso è, dunque, da ritenersi infondato.
Con il terzo motivo si deduce violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 90, c.6 e dell’art. 130 del d. lgs. n. 163/06; per le richiamate disposizioni, l’incarico potrebbe essere affidato ad un soggetto esterno soltanto in mancanza di personale interno all’ente e nell’impossibilità di affidare la direzione dei lavori ad altre pubbliche amministrazioni o al progettista. La mancata motivazione dell’affidamento ad esterni renderebbe illegittima la procedura.
Il motivo è inammissibile per difetto di interesse.
Essendo il ricorrente stesso un esterno all’amministrazione, non ha interesse a dolersi della scelta, operata dal comune, di rivolgersi a professionisti esterni per l’incarico cui egli stesso aspirava.
Con il quarto motivo, il ricorrente deduce violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 124 del d. lgs. 163/06; il suddetto art.124, comma 6, alla lettera d) prevede che “nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell’articolo 70 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito.” Avendo il comune, nella procedura controversa, fissato un termine di soli 5 giorni per la presentazione delle offerte, senza motivare sulle specifiche ragioni d’urgenza, la procedura sarebbe viziata da violazione di legge.
Anche il quarto motivo è inammissibile per carenza di interesse.
Il ricorrente, che non è stato invitato a partecipare alla selezione, non ha interesse a dolersi dei termini che sono stati imposti ai soggetti invitati a parteciparvi.
Il quinto ed ultimo motivo di ricorso è formulato in termini del tutto generici ed apodittici ed è, pertanto, palesemente inammissibile.
Essendo stata accertata l’infondatezza o l’inammissibilità di tutti i motivi di ricorso, lo stesso deve essere rigettato.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Condanna il sig. RICORRENTE Domenico a rimborsare al Comune di Cotronei le spese processuali e gli onorari di causa, liquidati in euro 1000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 09/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:
*******************, Presidente
*******************, Consigliere
***************, Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE               IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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