Le norme sul sistema di qualificazione degli appalti di lavori pubblici non sono applicabili né in via estensiva né analogica agli appalti di servizi e forniture.
con il combinato disposto degli artt. 42 co. 4 e art. 48 d.lgs 162/2006 che, nella fase di verifica dei requisiti, non ammettono più dichiarazioni sostitutive, bensì la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara
ATTENZIONE
MERITA RICORDARE CHE LA MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL REALE POSSESSO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE, COMPORTA ANCHE L’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA
Per l’esecuzione dei lavori pubblici è necessario possedere i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria secondo il sistema di qualificazione previsto dall’art. 40 del codice dei contratti pubblici e disciplinato prima dal D.P.R. 34/2000, di poi dal regolamento di esecuzione, D.P.R. n. 207/2010 agli artt. 60 e seg., mentre nel settore degli appalti di servizi e forniture non è mai stato creato un sistema di qualificazione obbligatorio.
In tale specifico settore, il codice dei contratti pubblici, agli artt. 41 e 42, infatti, individua i criteri che l’amministrazione aggiudicatrice può utilizzare nella redazione dei bandi di gara, nell’individuare una specifica griglia selettiva di accesso, con riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
L’individuazione di tali requisiti costituisce, per la stazione appaltante, un potere discrezionale, seppur limitato dal legislatore: è, infatti, facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice chiedere il possesso dei suddetti requisiti, parimenti è facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali, tra i requisiti selettivi individuati dalle sopradette disposizioni, richiedere nel caso specifico.
Con riferimento ai servizi e alle forniture, dunque, non si è presenza di una lacuna normativa colmabile con l’applicazione analogica della disciplina sui lavori, bensì di fronte ad una precisa scelta del legislatore che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi tra quelli selezionati dalla norma.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 294 del 21 marzo 2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro
Nel caso in esame la stazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla norma al punto 5 del disciplinare di gara si è limitata a prevedere che le concorrenti dichiarino di aver espletato servizi analoghi a quelli oggetto di gara di importo pari all’importo della singola gara della tornata cui si intende partecipare.
Il portato della previsione è chiaro: nelle procedure relative ad appalti di servizi, l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, maturata con lo svolgimento di servizi analoghi eseguiti iure proprio.
Nell’ipotesi di subappalto, la porzione subappaltata fungerà da requisito di qualificazione dell’impresa subappaltatrice che l’ha materialmente eseguita. In tal modo si evita che il medesimo servizio costituisca requisito qualificante sia dell’impresa appaltante che di quella subappaltatrice che ha espletato il servizio. Tal evenienza si è peraltro verificata nella vicenda odierna dove tra le ditte subappaltatrici del servizio n.1 risulta inclusa anche la mandante “Controinteressata 2 s.r.l.” con un quota di € 56.000 che poi viene contabilizzata da quest’ultima nell’ambito dei servizi analoghi dichiarati.
In conclusione, dall’importo complessivamente dichiarato per “servizi analoghi” dalla mandataria (€ 2.317.845,98) doveva essere sottratto quello afferente i subappalti eseguiti nel servizio elencato al n.1 (€ 224.371,26). Eseguita tale sottrazione, la stazione appaltante avrebbe ottenuto un importo residuo di € 2.093.474,72 inferiore a quello minimo prescritto dalla lex specialis per la mandataria esecutrice dell’ottanta per cento del servizio (€ 2.2280.000.00).
Con un successivo motivo di ricorso, al punto 3.5., la ricorrente sostiene che la dichiarazione della mandante, Controinteressata 2 s.r.l., di aver espletato il servizio n. 4 denominato Opere verde pertinente lungo le SS.SS ricadenti nel C.M. n.1-01.07.2009/31.12.2011, non sia supportato da alcuna idonea documentazione giustificativa.
Il motivo è fondato. L’art. 42 co.1 lett. a) d.lgs 162/2006 prevede che l’elenco dei servizi prestati negli ultimi tre anni a favore di amministrazioni o enti pubblici sia provato da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni. In alternativa, la medesima disposizione al co. 4 consente che i requisiti previsti siano provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000. La mandante, con riferimento al servizio n. 4 denominato Opere in verde e pulizia pertinente lungo le SS.SS, non si è avvalsa della facoltà di autocertificare il possesso del requisito, ma ha fornito documentazione a supporto della dichiarazione. Tale documentazione consiste nella produzione di una fattura per lo svolgimento di prestazioni per un importo di € 59.012,00 (fattura n. 54 del 23.12.2010 emessa dalla Controinteressata 2 s.r.l. a favore di Sublacense Garden s.r.l. per lavori di O.M. 2009-2011).Tale fattura non è idonea poiché il soprarichiamato art. 42 co. 1 lett. a) prevede espressamente che il servizio analogo sia provato da “certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti” non ammettendo documenti equipollenti, a differenza di quanto prevede il co. 3 in ordine alla prova della capacità finanziaria (conforme TAR Bari, sez I, 17 giugno 2010 n. 920). In seguito, in sede di verifica dei requisiti, a proposito del medesimo servizio, la Controinteressata 2 s.r.l. depositava una dichiarazione in cui attestava che per problemi tecnici del sito del Ministero dei Lavori pubblici Soa, la stampa del certificato era mancante delle quote di partecipazione all’A.T.I. che dichiarava essere pari al 30% con un importo di €103.400,00.
Tale atipica dichiarazione sostituiva si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 42 co. 4 e art. 48 d.lgs 162/2006 che, nella fase di verifica dei requisiti, non ammettono più dichiarazioni sostitutive, bensì la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara. Al riguardo si rammenta che in una gara per l’aggiudicazione dei servizi o forniture, la mancata produzione della documentazione diretta a provare la capacità tecnica della ditta concorrente è causa di inammissibilità della stessa dalla procedura concorsuale, atteso che la produzione della suddetta documentazione è diretta a dimostrare l’affidabilità della concorrente medesima. Oltre a questo profilo, si aggiunga che in tale atipica dichiarazione la Controinteressata 2 s.r.l si limitava ad indicare la quota di partecipazione all’A.T.I. che ha espletato il servizio analogo ma non indicava in alcun modo quale sia il lavoro eseguito direttamente dalla Controinteressata 2.
In conclusione l’importo di € 59.012,00 andava detratto da quello di € 617.018,41 dichiarato dalla mandante per l’espletamento dei servizi analoghi. Sottraendo all’importo di € 617.018,41 dichiarato in sede di gara, l’importo di € 59.012,00 per le prestazioni non dimostrate con riferimento al servizio n. 4, residuano € 558.000 ovvero un importo non sufficiente a raggiungere la soglia prescritta dal bando di gara per la mandante esecutrice del venti per cento dell’affidamento (€ 570.000,00).
L’accoglimento dei due motivi di ricorso, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione, comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.
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