Sommario:
Principio di offensività in astratto e in concreto: Corte Cost. sent. n. 360/1995.
L’inoffensività in concreto della condotta di coltivazione: contrasto interpretativo.
La questione
Chiamate a pronunciarsi su una questione di particolare interesse giuridico e sociale le SU hanno affermato che devono essere escluse dall’ambito applicativo dell’art. 73 D.P.R. n. 309/1990 le condotte di coltivazione domestica finalizzate all’uso esclusivamente personale, concretamente configurabili in presenza di una pluralità di fattori, quali “le rudimentali tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante, il modestissimo quantitativo di prodotto ricavabile, la mancanza di ulteriori indici di un loro inserimento nel mercato”.
Questo il principio di diritto reso noto dalla Suprema Corte nell’informazione provvisoria del 19 dicembre 2019, il quale sembra finalmente ribaltare i precedenti orientamenti giurisprudenziali volti a ritenere del tutto legittima e conforme a Costituzione la diversità di trattamento prevista dal legislatore tra le condotte di detenzione, acquisto e importazione di sostanze stupefacenti, penalmente rilevanti solo se finalizzate allo spaccio, e quella di coltivazione, sanzionata anche se la droga risulta destinata ad un uso personale. Ciò ha suscitato forti perplessità in ordine alla legittimità costituzionale della norma proprio con riguardo al rispetto del principio di offensività e ragionevolezza.
In ragione di tale intervento si coglie l’occasione per ripercorrere le tappe principali del contrasto interpretativo sorto in ordine al reato di coltivazione di sostanze stupefacenti.
Inquadramento normativo
Ai sensi dell’art. 73, co. 1 D.P.R. 309/1990 (c.d. TU in materia di stupefacenti) è penalmente sanzionata la condotta di colui che, senza l’autorizzazione di cui all’art. 17, coltiva sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall’art. 14.
La coltivazione è consentita solo qualora sia stata ottenuta l’autorizzazione del Ministero della sanità (art. 17, co. 1), la quale può essere rilasciata solo ad “enti o imprese il cui titolare o legale rappresentante, se trattasi di società, sia di buona condotta e offra garanzie morali e professionali. Gli stessi requisiti deve possedere il direttore tecnico dell’azienda” (art. 19, co. 2).
L’art. 14 include nelle sostanze stupefacenti sia quelle frutto di sintesi chimica sia le piante, le quali sono quelle più propriamente oggetto di coltivazione.
L’attività di coltivazione è, altresì, espressamente vietata dall’art. 26, co. 1 del medesimo TU, fermo restando che “Il Ministro della sanità può autorizzare istituti universitari e laboratori pubblici aventi fini istituzionali di ricerca, alla coltivazione delle piante (…) per scopi scientifici, sperimentali o didattici” (art. 26, co. 2).
L’art. 28, co. 1 esplicita ulteriormente il precetto di cui all’art. 73, perché prevede esplicitamente che “Chiunque, senza essere autorizzato, coltiva le piante indicate nell’art. 26, è assoggettato a sanzioni penali ed amministrative stabilite per la fabbricazione illecita delle sostanze stesse”
Principio di offensività in astratto e in concreto: Corte Cost. sent. n. 360/1995
Il principio di offensività (nullum poena sine iniuria) implica la necessità che il reato si estrinsechi nella lesione, ovvero nella messa in pericolo di un bene-interesse avente rilevanza giuridica e, come tale, protetto dalla norma penale.
Lo stesso è stato più volte interpretato dalla giurisprudenza secondo una duplice accezione di offensività in astratto e in concreto. Ciò significa che il principio in esame impegna, in primo luogo, il legislatore a costruire dei reati che abbiano ad oggetto beni-interessi astrattamente suscettibili di offesa, e, secondariamente, il giudice, il quale in sede applicativa viene chiamato a verificare se la condotta concretamente posta in essere abbia leso, ovvero posto in pericolo quel bene. Si comprende, allora, come l’offensività debba sussistere già nella fase antecedente alla commissione del fatto, in sede di elaborazione della norma penale incriminatrice, al fine di evitare dubbi interpretativi durante l’accertamento della sussistenza di un concreto pregiudizio del bene giuridico tutelato.
Tale duplice dimensione del principio di offensività è stata ripresa dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 360/1995), la quale, chiamata a pronunciarsi sulla illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del TU in materia di stupefacenti per violazione degli artt. 13, 25 e 27 della Costituzione, “nella parte in cui non prevede che anche la coltivazione di piante da cui si estraggono sostanze stupefacenti – oltre che l’importazione, l’acquisto o la detenzione – venga punita soltanto con sanzioni amministrative se finalizzata all’uso personale della sostanza”, ha ritenuto la questione infondata, per i motivi di seguito indicati:
- la coltivazione, a differenza della detenzione, acquisto e importazione, non è una condotta collegata direttamente e immediatamente all’uso personale, inserendosi in fasi diverse del ciclo della droga: la produzione e l’approvvigionamento;
- il principio di offensività come limite costituzionale alla discrezionalità del legislatore deve ritenersi rispettato in quanto il reato di coltivazione si sostanzia in una fattispecie che, in astratto, persegue una condotta dotata di una carica intrinseca di potenziale lesività per la salute collettiva e l’ordine pubblico. L’incriminazione della condotta di coltivazione, in altri termini, a parere della Corte deve ritenersi in linea con il principio di offensività sotto il profilo della tecnica di formulazione del precetto penale (c.d offensività in astratto). Tuttavia, la Consulta prosegue nella motivazione, affermando come ciò non esima il giudice dall’accertare che la singola condotta concretamente posta in essere sia effettivamente idonea a porre in pericolo i beni-interessi tutelati dalla norma incriminatrice (c.d. offensività in concreto).
L’inoffensività in concreto della condotta di coltivazione: contrasto interpretativo
È proprio nell’ambito della seconda dimensione operativa del principio di necessaria offensività che la giurisprudenza si è scontrata, cercando di dare una risposta al seguente quesito: quando la condotta di coltivazione deve considerarsi inoffensiva in concreto, e quindi, penalmente irrilevante?
Si sono contesi il campo due orientamenti:
- l’accertamento del giudice deve avere riguardo al tipo di pianta coltivata e alla sua idoneità a produrre sostanza stupefacente. In tal caso, allora, l’offensività in concreto può ritenersi esclusa e, dunque, la condotta sarà da ritenersi penalmente irrilevante, solo nel caso in cui la sostanza che può ottenersi dalla coltivazione sia del tutto priva di efficacia drogante;
- ai fini di accertare l’offensività in concreto è necessario avere riguardo alla quantità di principio attivo ricavabile dalla pianta coltivata: se dovesse risultare minima, tale da non poter pregiudicare il bene-interesse della salute collettiva, allora la rilevanza penale della condotta di coltivazione è da escludersi.
Sul punto era dapprima intervenuta la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con le pronunce n. 28605 e n. 28606 del 10 luglio 2008, affermando il seguente principio: “costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale”.
Le argomentazioni della Corte sono le seguenti:
- la condotta di coltivazione deve distinguersi da quella di detenzione in ragione dell’insussistenza del nesso di immediatezza con l’uso personale e della impossibilità di determinare a priori la potenzialità della sostanza drogante ricavabile dalla coltivazione;
- anche dopo le modifiche introdotte con la legge n. 49/2006, la condotta di coltivazione non è stata richiamata né dall’art. 73 co. 1 bis né dall’art. 75 co. 1 t.u. stup., confermando l’intento del legislatore di ritenere penalmente rilevante la condotta di coltivazione a conferma della volontà del legislatore di attribuire rilevanza penale a tale condotta a prescindere dalle caratteristiche della coltivazione e della quantità di principio attivo ricavabile dalle piantine coltivate
- la condotta di coltivazione è comunque idonea a contribuire alla creazione di nuove disponibilità di droga, anche se volta a soddisfare un uso esclusivamente personale;
- l’offensività della condotta non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile.
Da quest’ultima argomentazione si ricava come la Corte di Cassazione, pur specificando la necessaria sussistenza dell’offensività in concreto della condotta, abbia aderito a quell’orientamento secondo il quale la rilevanza penale sussiste per il sol fatto che dal tipo botanico sia ricavabile della sostanza stupefacente idonea a produrre una certa quantità di principio attivo, ancorché di minima entità.
Tale orientamento delle SU è stato ribadito da successive sentenze sull’argomento (ex multis Cass. , Sez. VI, 26 maggio 2001, n. 29076; Cass., Sez. III, 10 febbraio 2011, n. 9295. Più di recente: Cass., Sez. VI, 15 dicembre 2015, n. 49476; Cass., Sez. VI, 22 gennaio 2016, n. 3037).
Successivamente la giurisprudenza è intervenuta nuovamente sul concetto di offensività in concreto, al fine di superare la rigidità di tale impostazione.
Sul punto si segnala la sentenza della Corte di Cassazione, sez. IV, n. 351 del 2011, la quale ha ammesso la liceità della coltivazione qualora l’esiguità del principio attivo, pur presente ed idoneo a produrre l’effetto stupefacente, sia tale da escludere la diffusività della sostanza.
Tale interpretazione evolutiva del principio di offensività in concreto viene giustificato partendo proprio dall’individuazione dell’oggettività giuridica del reato di coltivazione. In altri termini, se la condotta viene incriminata in quanto si vogliono tutelare beni quali la salute pubblica, l’ordine pubblico, la salvaguardia delle giovani generazioni, scongiurando l’implemento del mercato degli stupefacenti, risulta evidente come non possa ritenersi offensiva una condotta di coltivazione idonea a produrre quantitativi di sostanza stupefacente assolutamente modesti e, come tali inidonei a aumentare la diffusione di droga nella società.
Nel solco tracciato da tale arresto si segnalano: Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2548 e Cass. pen., sez. VI, 9 febbraio 2016, n. 5254, le quali ribadiscono il principio per cui è inoffensiva la condotta di coltivazione ogni qual volta il principio attivo ricavabile risulti di minima entità.
Tale orientamento viene ancora una volta ridimensionato dalla Corte Costituzionale che, con sent. 109 del 2016, chiamata nuovamente a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 75 tu stup. nella parte in cui non include la condotta di coltivazione di piante stupefacenti per uso personale, ha ritenuto infondata la medesima questione, riprendendo le argomentazioni espresse dallo stesso Giudice delle Leggi nel 1995 (la condotta di coltivazione, a differenza della detenzione e dell’acquisto ad uso personale, si sostanzia in un fattore agevolativo della diffusione delle sostanze stupefacenti).
A conclusione della motivazione la Corte Costituzionale, pur ribadendo la necessità del giudice di accertare l’offensività in concreto della condotta, non esplicita quando la condotta debba ritenersi penalmente rilevante. Tuttavia, dal ragionamento seguito dalla Corte al fine di rigettare la questione di legittimità sembra potersi desumere una propensione per l’orientamento giurisprudenziale maggiormente restrittivo.
Considerazioni conclusive
A distanza di più di dieci anni dall’intervento delle SU nel 2008, i contrasti giurisprudenziali sul punto non risultano ancora sopiti. Dunque, un nuovo intervento della Corte di Cassazione risultava senz’altro auspicabile.
In attesa del deposito delle motivazioni, occorre evidenziare come le SU hanno individuato una serie di indici dai quali il giudice possa ricavare l’inoffensività in concreto della condotta; e ciò, evidentemente, per la ragione che la presenza minima di efficacia drogante non può risultare un elemento determinante al fine di ritenere la condotta di coltivazione lecita. Ecco allora che alla circostanza fattuale del “modestissimo quantitativo di sostanza ricavabile” ne vengono aggiunte altre, quali il tipo di tecniche utilizzate, il numero di piante coltivate, e da ultimo, la presenza di ulteriori elementi che facciano ritenere la condotta volta esclusivamente a produrre sostanze destinate all’uso personale.
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