L’individuazione dei soggetti che esercitano mansioni di pubblico interesse

di Rosario Bello
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Indice:

  1. Disciplina comune
  2. Nozione del pubblico ufficiale (art. 357 c.p.)
  3. Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio (art. 358 c.p.)
  4. Persone esercenti un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.)
  5. Cessazione della qualità di pubblico ufficiale (art. 360 c.p.)

1. Disciplina comune

In merito ai delitti contro la pubblica amministrazione il primo argomento da affrontare riguarda la precisa identificazione dei soggetti che esercitano mansioni di pubblico interesse, dato che una vasta gamma dei delitti può essere compiuta o da o contro tali soggetti. È un argomento di definizioni che ha, sempre, sollecitato un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

La legge n. 86 del 26/04/1990 ha riformato integralmente le principali disposizioni, ovvero l’art. 357 c.p. –  nozione del pubblico ufficiale – e l’art. 358 c.p. – nozione della persona incaricata di un pubblico servizio – . La novella ha abbandonato il principio tradizionale basato sul rapporto organico tra il soggetto e l’ente pubblico abbracciando il principio della mansione svolta rendendola riconducibile mediante un criterio funzionale.

Comparando i testi delle due norme novellate parrebbe desumersi che il legislatore abbia inteso considerare, esclusivamente, la natura della mansione svolta: attribuendo la qualità di pubblico ufficiale a colui che esercita una funzione pubblica e quella di incaricato di pubblico servizio a chi svolge un pubblico servizio. Invero, è importante anche l’ausilio di un’ampia casistica giurisprudenziale per accertare il quid consistam della mansione concretamente svolta per determinare quale qualifica dal suo svolgimento possa essere attribuita al soggetto agente.

Le nozioni del pubblico ufficiale (art. 357 c.p.), della persona incaricata di un pubblico servizio (art. 358 c.p.), persone esercenti un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.) e cessazione della qualità di pubblico ufficiale (art. 360 c.p.) sono disciplinate nel libro II del codice penale – Dei delitti in particolare – Titolo II – Dei delitti contro la pubblica amministrazione – Capo III – Disposizioni comuni ai capi precedenti.

2. Nozione del pubblico ufficiale (art. 357 c.p.)

Testualmente l’art. 357 c.p. dispone che: “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

L’articolo de quo disciplina la nozione di pubblico ufficiale. Tale definizione è segnatamente importante poiché in relazione al caso concreto, la qualità/qualifica di pubblico ufficiale rileva come elemento indispensabile riguardante diversi delitti, configurando la commissione di determinate fattispecie delittuose come reati propri.

Chi è il pubblico ufficiale?

In virtù dell’art. 357 c.p. sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa…”.

Come visto sopra, l’articolo in commento è stato oggetto di profonde modifiche ad opera della L. n. 86/1990. La novella abbracciando una concezione oggettiva ha cassato la definizione inerente l’impiegato fondata sul profilo soggettivo della mansione svolta dal soggetto in seno alla pubblica amministrazione. In merito alla riforma attuata dalla legge del 1990 giova ricordare la seguente statuizione della Corte di Cassazione: “In tema di delitti contro la p.a., l’art. 357 c.p., come sostituito dagli art. 17 l. 26 aprile 1990, n. 86 e 4 l. 2 febbraio 1992, n. 181, ricollega esplicitamente la qualifica di pubblico ufficiale non tanto al rapporto di dipendenza tra il soggetto e la p.a., ma ai caratteri propri dell’attività in concreto esercitata dal soggetto agente ed oggettivamente considerata. Di questa devono essere presi in esame i singoli momenti in cui essa si attua, disgiuntamente previsti dal legislatore nel comma 2 della norma citata, con riferimento all’esistenza di un contributo determinante dell’agente alla formazione ed alla manifestazione della volontà del p.a., all’esistenza di poteri autoritativi o certificativi”. (Cass. n. 6980/1994).

Ciò che assume rilievo è l’esercizio di una pubblica funzione da intendere in senso oggettivo, svolgendo, quindi, concretamente compiti propri dell’attività pubblica nell’ambito della funzione amministrativa, giudiziaria e legislativa. Se con riferimento alle funzioni legislative e giurisdizionali non rilevano problemi identificativi, la pubblica funzione amministrativa è fonte di aspri dibattiti in merito alle attività inerenti la nozione di servizio pubblico. Sul punto giurisprudenza consolidata nel tempo: “la qualifica di pubblico ufficiale, ai sensi dell’art. 357 c.p. deve esser riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, possono e debbono – quale che sia la loro posizione soggettiva – formare e manifestare, nell’ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, la volontà della p.a., ovvero esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati(Cass. n. 19117/92).

Casistica: classificazioni di pubblici ufficiali

Data l’ampia casistica, senza nessuna pretesa di esaustività, a titolo esemplificativo, si segnalano gli arresti giurisprudenziali, a modesto parere dello scrivente, più interessanti, che nel corso del tempo hanno attribuito la qualifica/qualità di pubblico ufficiale a diversi soggetti: “…il coadiutore del curatore fallimentare è pubblico ufficiale”. (Cass. n. 11626/2020).

Ed ancora, “Sussiste la qualifica di pubblico ufficiale in capo al soggetto al quale, in forza di contratto privatistico di collaborazione coordinata e continuativa, sia affidato un incarico di consulenza e supporto alla direzione sanitaria regionale, attesto che tale attività, sebbene connotata da rilevanza meramente endoprocedimentale, implica la partecipazione alla formazione della volontà dell’ente ed all’attuazione dei suoi fini istituzionali”. (Cass. n. 17972/2019).

 “I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici” (Cass. n. 19484/2018).

“I membri del Parlamento sono pubblici ufficiali anche in relazione alle attività diverse dalla partecipazione alla formazione di atti aventi forza di legge, in quanto il riferimento alla “funzione legislativa”, contenuto nell’art. 357 cod. pen., è comprensivo di tutte le attività (quali quelle di controllo o di indirizzo politico) tipicamente e storicamente connesse all’esercizio dell’attività parlamentare” (Cass. n. 36769/2017). 

Le biblioteche degli enti ecclesiastici soppressi per legge (R. D. n. 3036 del 1866) sono istituzioni pubbliche, con la conseguenza che il direttore delle stesse – chiamato a svolgere profili di pianificazione e realizzazione degli obiettivi culturali, nel rispetto delle funzioni di indirizzo e di controllo del Ministero dei beni culturali, ed attività di natura certificatoria del patrimonio librario – va considerato pubblico ufficiale, a prescindere dalla sussistenza o meno di un rapporto di impiego con la p.a.” (Cass. n. 12385/2012).

“In tema di corruzione in atti giudiziari, il direttore sanitario presso una casa circondariale è pubblico ufficiale anche se non legato all’Amministrazione Penitenziaria da un rapporto di un pubblico impiego” (Cass. n. 10443/2011).

“Il titolare di un’agenzia di pratiche automobilistiche al quale la vigente normativa (art. 4 D.P.R. n. 358 del 2000) consente di gestire il cd. “sportello telematico dell’automobilista”, è da considerare pubblico ufficiale” (Cass. n. 28086/2011).

La figura dell’amministratore di sostegno riveste la qualità di pubblico ufficiale. L’art. 357 c.p. ricollega esplicitamente la qualifica di pubblico ufficiale non tanto al rapporto di dipendenza tra il soggetto e la p.a., ma ai caratteri propri dell’attività in concreto esercitata dal soggetto agente e oggettivamente considerata. Le potestà che l’ordinamento attribuisce all’amministratore di sostegno consistono proprio in un complesso di poteri-doveri ricondotti alla funzione che egli è tenuto a esercitare nell’interesse della persona assistita. I poteri certificativi dell’amministratore di sostegno, propri di ogni pubblico ufficiale, si rinvengono poi negli atti che la legge gli impone di redigere per dar conto della corretta amministrazione dei beni al giudice tutelare” (Trib. La Spezia, 25 gennaio 2010, n. 3).

Il direttore dell’ufficio postale riveste la qualità di pubblico ufficiale, in considerazione sia dei suoi poteri certificativi che della natura pubblicistica dei servizi postali, anche dopo la trasformazione dell’amministrazione postale in ente pubblico economico e della successiva adozione della forma della società per azioni”. (Cass. n. 3897/2008).

“… il notaio è annoverato tra i pubblici ufficiali” (Cass. n. 3106/1999).

“Gli istituti autonomi per le case popolari (IACP) svolgono un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico, attraverso organi, tra i quali il presidente, nominati dalla giunta regionale o da varie amministrazioni dello Stato o di enti locali, gestendo un patrimonio immobiliare destinato a finalità pubbliche; in particolare provvedendo alla realizzazione di programmi di intervento di edilizia residenziale pubblica e di edilizia convenzionata ed agevolata nonché alle opere di edilizia sociale e alle case-albergo di tipo economico e popolare in tutti i comuni della relativa provincia. Deve riconoscersi pertanto la qualità di pubblico ufficiale al presidente di un Istituto autonomo per le case popolari che abbia formato e manifestato la volontà dell’ente in ordine alla stipula di contratti assicurativi diretti alla conservazione del patrimonio immobiliare”. (Cass. n. 8172/1999).

3. Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio (art. 358 c.p.)

Testualmente l’art. 358 c.p. dispone che: “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.

La norma in commento è accomunata alla precedente (nozione del pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) dalla circostanza di svolgere un servizio pubblico, senza che assuma rilievo l’elemento formale di un rapporto di impiego pubblico. Altresì, nella norma de qua è basilare lo svolgimento di una funzione con finalità pubblicistica, senza poteri autoritativi, certificativi, deliberativi.

Riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il soggetto che svolga un’attività di tipo intellettivo – pertanto, non si tratta di semplici mansioni d’ordine o un’opera di stampo meramente materiale – contrassegnata, da un lato, dall’assenza di poteri autoritativi e certificativi della pubblica funzione, e, dall’altro lato, da una specifica correlazione funzionale al soddisfacimento di uno specifico pubblico interesse.

Sulla scorta di quanto, letteralmente, formulato dal legislatore in merito all’art. 358 c.p., si può sostenere, senza dubbio alcuno, che è incaricato di pubblico servizio chi realmente lo svolge, a prescindere dalla sussistenza da una qualsivoglia relazione di occupazione con un determinato ente pubblico. Così sul punto la Corte di Cassazione: “Ai fini della qualifica di incaricato di pubblico servizio non rileva tanto la formale posizione lavorativa dell’agente, quanto la funzione concretamente svolta dal medesimo, indipendentemente anche da un  qualsiasi rapporto di impiego con un determinato ente pubblico. L’art. 358 c.p. infatti non fa alcun riferimento al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente Pubblico(…). È la natura del servizio reso, da analizzare sotto il profilo funzionale ed oggettivo, che rileva: deve intendersi quale pubblico quel servizio che realizzi direttamente finalità pubbliche”. (Cass. n . 26098/2013).

Con riferimento alle qualità pubbliche rilevanti in merito alla disciplina dei delitti perpetrati ai danni della Pubblica Amministrazione, il principio differenziale tra pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) e incaricato di un pubblico servizio (art. 358 c.p.) è da ricondurre ai poteri che connotano le due figure. Di fatto, la persona incaricata di un pubblico servizio, nonostante svolga una mansione regolamentata da norme di diritto pubblico, è priva di quei poteri deliberativi, che invece appartengono al pubblico ufficiale. La relazione tra le due figure (artt. 357 e 358 c.p.) è ben spiegata dal seguente arresto giurisprudenziale: “L’attività dei pubblici ufficiali e quella degli incaricati di un pubblico servizio non sono separate e diversamente finalizzate, dato che sia le mansioni più elevate sia quelle di mera esecuzione concorrono a soddisfare su piani diversi gli interessi e i bisogni della collettività. Ne consegue che la nozione di pubblico servizio abbraccia normalmente quelle attività pubbliche che, pur essendo scevre di potestà d’imperio e di certificazione documentale, hanno tuttavia connotazioni di sussidiarietà e di complementarietà rispetto a quelle del pubblico ufficiale, nell’ambito di una determinata organizzazione amministrativa, per cui appare certa in esse la finalità di espletare un servizio, che ancor quando non essenziale all’ente pubblico, risulta assunto nell’interesse della collettività” (Cass. n. 10735/1996).

4. Persone esercenti un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.)

L’art. 359 c.p., testualmente, dispone che: “Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;

2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione [360]”.

Così come per le due precedenti fattispecie, di cui agli artt. 357 e 358 c.p., anche la norma de qua abbraccia la concezione oggettiva della qualifica, sottoposta al controllo dello Stato con riferimento all’abilitazione o in relazione all’affermazione di pubblica necessità di un servizio.

L’articolo in scrutinio contempla la qualità/qualifica di persona esercente un servizio di pubblica necessità riconducendola a due differenti tipologie: la prima fattispecie riguarda i privati che svolgono professioni il cui esercizio è subordinato al conseguimento della “speciale abilitazione dello Stato” e del cui operato il pubblico sia obbligato dal legislatore a valersene (si pensi ad esempio alla difesa legale, l’avvocato deve necessariamente essere iscritto all’albo del relativo ordine). Tuttavia, a volte, tali soggetti possono assumere la qualifica di cui all’art. 357 c.p. – pubblico ufficiale – (ad esempio assume la veste di pubblico ufficiale l’avvocato che autentica la procura). La seconda fattispecie disciplinata dal legislatore coinvolge quei soggetti privati che, pur non svolgendo nessuna funzione pubblica e né svolgendo un servizio pubblico, “adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità” attraverso un atto dell’Amministrazione Pubblica. Così ad esempio: “Ai fini della legge penale, l’attività di assicurazione del rischio di responsabilità civile derivante dalla circolazione di veicoli e natanti rientra tra i servizi di pubblica necessità, in quanto la sua qualificazione in tal senso ad opera della legge 24 dicembre 1969 n. 990, che prevede come obbligatoria la stipulazione dei relativi contratti sia per gli utenti sia per le imprese di assicurazione autorizzate, soddisfa a fortiori il requisito, richiesto dall’art. 359 n. 2 c.p., del provvedimento amministrativo di dichiarazione di pubblica necessità del servizio”. (Cass. n. 18056/2002). Ed ancora: “L’agenzia di pratiche automobilistiche che ai sensi dell’art. 7 l. n. 264 del 1991 rilascia un certificato sostitutivo della carta di circolazione è un soggetto esercente un servizio di pubblica necessità.”. (Cass. n. 16499/2004).

5. Cessazione della qualità di pubblico ufficiale (art. 360 c.p.)

Testualmente l’art. 360 c.p. dispone che: “Quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale [357], o di incaricato di un pubblico servizio [358], o di esercente un servizio di pubblica necessità [359], come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l’esistenza di questo né la circostanza aggravante, se il fatto si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato”.

La finalità dell’ articolo in scrutinio è quella di ampliare temporalmente il rilievo penale della qualità di pubblico ufficiale, o di incaricato di un pubblico servizio, o di esercente un servizio di pubblica necessità, come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato.

I beni giuridici tutelati dal legislatore possono essere violati anche qualora il pubblico ufficiale (art. 357 c.p.), l’incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.) e/o la persona esercente un servizio di pubblica necessità siano venuto della propria qualità/qualifica. Invero, proprio per evitare situazioni del genere, il legislatore ha ampliato la punibilità, in relazione ai delitti in cui la qualità/qualifica si configuri come elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato, anche a chi non sia più in possesso quella qualità/qualifica di cui sopra. Di fatto, il valore della qualità viene ricondotto dal legislatore alla funzione e non alla mera temporaneità. Tuttavia, il fatto censurato deve avere una relazione con le mansioni, in passato, svolte da uno dei soggetti di cui agli artt. 357 – 358 – 359 c.p.

Un’accurata disamina della norma de qua si rinviene nel seguente arresto giurisprudenziale: “In tema di reati contro la P.A., la disposizione di cui all’art. 360 cod. pen., che prevede la configurabilità del reato anche nelle ipotesi in cui il soggetto investito del pubblico ufficio abbia perduto la qualifica soggettiva pubblicistica, costituisce una eccezione alla regola generale secondo cui tale qualifica deve sussistere al momento della commissione del reato, ne consegue che tale disposizione non è applicabile nei casi in cui il fatto commesso si riferisca ad un ufficio o servizio che l’agente inizi ad esercitare in un momento successivo.”  (Cass. n. 27392/2016).

In conclusione, per completezza dell’esposizione, giova ricordare che dottrina minoritaria estende la rilevanza penale anche ad una qualità acquisita successivamente rispetto alla commissione del delitto (ad esempio, si pensi al soggetto che commette un delitto, proprio, perché a breve assumerà una determinata qualità/qualifica).

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