L’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo

di Gabriella Nastri

Qui la sentenza: Consiglio di Stato - sez.VI - sentenza n. 4990 del 15-07-2019

La sentenza affronta uno spinoso problema, quello del sindacato del giudice amministrativo con particolare riferimento alle sanzioni emanate dalle autorità antitrust.

1. Le Autorità Amministrative Indipendenti

Le autorità amministrative indipendenti hanno preso avvio e diffusione nel nostro Paese agli inizi degli anni Novanta. Esse sono state il frutto di una tendenza che si era affermata dapprima negli Stati Uniti, per poi diffondersi negli altri ordinamenti europei.

Le Autorità indipendenti sono state l’espressione di un modello alternativo di P.A., nel quale la stessa P.A., era vista come un organo esterno dal circuito democratico-rappresentativo. Tale concezione, teorizzata da Carl Schmitt agli inizi del XX secolo, riscontrava sempre più séguito.

Schmitt affermava che la Banca Centrale fosse dotata, assieme ad altri organismi tecnici, di un “potere neutrale”, ossia un potere che da un lato faceva sì che questi organismi fossero al riparo dall’indirizzo politico governativo, ma dall’altro li configurava quali titolari di “decisioni politiche” nel campo del governo e dell’economia, in virtù della loro competenza specialistica.

Le autorità indipendenti iniziarono via via a diffondersi: dagli gli Stati Uniti approdarono in Inghilterra, dove nacquero sotto il nome di Authority, per poi affermarsi in Italia, intorno agli anni Novanta.

Per quel che riguarda l’esperienza italiana, tali Autorità nacquero senza avere un disegno organico di riferimento. A ragione di ciò riscontrarono diverse difficoltà nella loro prima diffusione, difficoltà che però vennero superate col tempo.

Oggi quando si parla di autorità amministrative indipendenti  si fa riferimento a quei soggetti o enti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti considerati sensibili o di alto contenuto tecnico tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di indipendenza nei confronti del Governo. Tale indipendenza ha uno scopo ben preciso, garantire una maggiore imparzialità rispetto agli interessi coinvolti.

Esse operano in settori ‘sensibili’, nei quali la presenza di diritti costituzionalmente garantiti richiede l’intervento di amministrazioni autonome dalla politica e dotate di particolare qualificazione tecnica.

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In ordine alla definizione di autorità indipendenti, la giurisprudenza ha affermato che «nonostante né la legge né la dottrina abbiano sinora fornito un criterio definitorio e/o un elenco esaustivo delle c.d. Autorità indipendenti deve comunque ritenersi che la nozione di autorità indipendenti assunta dalla legge processuale amministrativa debba essere intesa in senso proprio e ristretto come riferita a quegli organismi collegiali dotati di specifici apparati organizzatori autonomi posti da leggi speciali di settore a sovrintendere a ordinamenti settoriali sensibili o di particolare rilievo sociale in funzione di regolazione e controllo a tutela di interessi costituzionalmente rilevanti» ( TAR Campania, Napoli, I, 31 gennaio 2003, n. 511).

Sul versante della classificazione vi è chi classifica le autorità indipendenti in base alla loro vicinanza o meno con lo schema degli enti pubblici e chi le distingue in base all’oggetto della regolazione: da una parte, vi sarebbero le autorità di garanzia e, dall’altra, le autorità di vigilanza.

Queste ultime vengono distinte in  autorità generaliste che esercitano la loro funzione nei confronti della generalità degli operatori economici e dei soggetti (ne sono un esempio l’AGCM e il Garante per la protezione dei dati personali); e autorità settoriali che operano con riguardo ad ambiti specifici (Banca d’Italia, Consob, IVASS).

Un’ ulteriore classificazione che viene operata con  riguardo alle Autorità amministrative indipendenti è quella tra autorità sanzionatorie e regolatorie.

Le prime hanno facoltà di irrogare provvedimenti sanzionatori, i quali hanno natura atipica e sono articolati in più parti, che essenzialmente corrispondono alle fasi di controllo svolto dall’Autorità.

Le seconde godono di un potere regolamentare che viene esplicato, da un lato, attraverso l’emanazione di regolamenti aventi ad oggetto la propria auto-organizzazione e, dall’altro, attraverso l’emanazione di regolamenti intesi più propriamente a disciplinare all’esterno singoli ambiti di operatività.

Con riguardo a tale tipo di facoltà occorre operare una precisazione.

Questo potere normativo in senso stretto, che esplica i suoi effetti verso l’esterno e che si concretizza quindi nell’emanazione di atti normativi e amministrativi generali, è riconducibile solo ad alcune di queste Autorità; in effetti la maggior parte di esse si limitano ad assumere solo l’iniziativa dell’atto regolamentare.

Tale iniziativa si sostanzia essenzialmente nell’espressione di un mero parere che farà da input alla più articolata sequenza procedimentale, finalizzata all’emanazione dell’atto amministrativo.

Le considerazioni fino ad ora esposte devono però essere lette alla luce della sentenza del Consiglio di Stato Sez.VI 15 Luglio 2019 n.4990.

Essa affronta uno spinoso problema, quello del sindacato del giudice amministrativo con particolare riferimento alle sanzioni emanate dalle autorità antitrust.

Orbene, l’argomento posto a fondamento di tale pronuncia giurisprudenziale, ci induce necessariamente a comprendere la natura di tali autorità indipendenti.

L’Autorità cui si riferisce la sentenza, più specificatamente è l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, meglio nota come Antitrust (AGCM), i cui poteri sono disciplinati dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la c.d. legge Antitrust), legge  che si ispira ai principi dei Trattati europei e dell’art. 117 Costituzione.

Tale testo normativo è stato aggiornato in più occasioni. Da un alto, per far fronte alla riscontrata esigenza di adeguarsi alla continua evoluzione normativa comunitaria, e dall’altro per avvicinarsi al nuovo concetto di concorrenza delineato in Europa: una concorrenza basata sul raggiungimento del benessere collettivo spesso coincidente con il benessere dei consumatori.

Questa nuova visione di concorrenza è stata posta alla base della c.d. modernizzazione del diritto comunitario antitrust, cristallizzata nel Reg. CE n. 1/2003.

Il regolamento n. 1/2003, dunque, più che modificare la politica della concorrenza dell’Unione Europea, ne ha aggiornato la disciplina sulla base di ciò che era avvenuto in ambito comunitario, sia dal punto di vista economico che dal punto di vista politico.

Il suo obiettivo era quello di decentrare maggiormente la politica della concorrenza, diminuire la mole di lavoro in seno alla Commissione e, al contempo, “responsabilizzare” le Autorità Nazionali, attribuendo loro maggiori poteri decisionali.

Tale modernizzazione ha fatto si che l’AGCM fosse investita di nuove ulteriori competenze dal legislatore, che ne hanno arricchito il profilo.

L’Autorità garante ha oggi il compito di promuovere l’innovazione, la riduzione dei costi e il miglioramento qualitativo dei prodotti; in particolare è titolare di poteri finalizzati a vigilare sulle intese restrittive della concorrenza, sugli abusi di posizione dominante e sulle operazioni di concertazione che siano tali da eliminare o ridurre la concorrenza. Tutte queste funzioni, nel caso ve ne siano i presupposti, consentono all’Autorità Antitrust di adottare veri e propri provvedimenti sanzionatori.

Alla luce di quanto sopradetto potremmo ricondurre l’AGCM nell’alveo delle Autorità amministrative indipendenti generaliste, poiché essa opera nei confronti di una pluralità di operatori, non limitandosi ad una ristretta cerchia con connotati specifici.

Al contempo  considerarla quale Autorità Amministrativa sanzionatoria in virtù del potere di irrogare sanzioni, quali provvedimenti successivi al completamento della sua attività di controllo e vigilanza.

2. Sanzioni Antitrust e illecito amministrativo ex art. 101 TFUE

Nello svolgimento nel suo compito di vigilanza e tutela del mercato e in particolare in linea con la sua attività di controllo, l’Antitrust nel caso ravvisasse la presenza di politiche concorrenziali scorrette o concertazioni vietate per legge, ha piena facoltà di procedere ad istruttorie o indagini conoscitive.

L’Autorità gode quindi del potere-dovere di infliggere sanzioni amministrative pecuniarie in presenza di infrazioni gravi  e il potere-dovere di impartire diffide alle imprese responsabili dell’infrazione.

In questa sede ci soffermeremo ad analizzare la portata  delle sanzioni pecuniarie.

Queste vengono applicate dall’Autorità in presenza dell’elemento della gravità dell’infrazione, ma altresì nelle ipotesi di inottemperanza della diffida o di omissione o rifiuto di fornire informazioni richieste o di esibire documenti.

A conferma di ciò quanto statuito dall’art. 11 della L.689/1981, che recita: «nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria (…) si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’ eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche»

Potremmo definire le sanzioni quali strumenti utilizzati per il raggiungimento dello scopo dell’ aurorità antitrust: sostenere un’ economia di mercato libera e garantire una forte concorrenza che porti ad una distribuzione più efficiente di mezzi e servizi.

Le sanzioni antitrust devono essere irrogate sulla base dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie stabiliti dall’art. 15, comma 1, legge n. 287/1990. Tale normativa è stata nel tempo arrichita da nuovi inserimenti normativi.

Nel 2014, l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato  ha adottato le nuove Linee Guida in materia di sanzioni, volte a definire, anche sulla base degli orientamenti comunitari e delle indicazioni del giudice amministrativo, una metodologia di calcolo specifica nell’ambito del contrasto delle violazioni delle norme a tutela della concorrenza. Facciamo riferimento agli orientamenti per il calcolo delle ammende da tempo utilizzati dalla Commissione UE.

Al riguardo, gli orientamenti comunitari attualmente in vigore (guidelines 2006) hanno rafforzato in maniera significativa il carattere dissuasivo e repressivo delle sanzione.

Il Consiglio di Stato ha inoltre sottolineato che le sanzioni antitrust non hanno la «natura di misura patrimoniale civilistica (…) bensì di sanzione amministrativa con connotati punitivi affini a quelli della sanzione penale»  (C.d.S. n. 1671/2001).

Le sanzioni hanno quindi l’obiettivo di reprime la condotta scorretta, ma al contempo mirano a dissuadere le altre imprese ad assumere comportamenti contrari a quanto stabilito dalla legge , sia interna che comunitaria.

Per quanto attiene la disciplina comunitaria, particolare rilevanza assume l’art. 101 TFUE.

L’articolo in questione detta in maniera puntuale e precisa, le ipotesi di configurazione dell’illecito antitrust, con particolare riferimento agli accordi e le concertazioni illecite tra imprese.

Proprio tale  concetto è stato oggetto di valutazione nella sentenza in commento.

Ai sensi dell’articolo 101 : “sono incompatibili con il mercato interno e vietati, tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”.

Sulla base del dettato normativo su riportato, se ne deduce che l’ambito di operatività dell’AGCM nei casi esplicitamente elancati all’art. 101 TFUE, sia incontestabile.

Nella prassi però, non è sempre agevole ricondurre ad una specifica fattispecie tali circostanze, soprattutto in ragione del particolare contesto in cui si realizzano.

Proprio con riferimento a questo particolare tema, nella sentenza oggetto di trattazione, veniva sollevato un dubbio sulla configurabilità dell’illecito antistrust ai sensi dell’art. 101 TFUE, e  sulla conseguente possibilità per l’AGCM di intervenire.

Il Consiglio di Stato, per derimere questo dubbio e per avere una corretta interpretazione del diritto euro-unitario sulla questione, ha interpellato la Corte di Giustizia Europea.

In particolare il Collegio ha sottoposto alla Corte alcuni specifici quesiti riguardanti la corretta interpretazione dell’art. 101 TFUE, con riferimento alle sanzioni antitrust, e la  possibile configurazione delle condotte lesive delle imprese all’interno del mercato rilevante.

Sul punto dobbiamo prima chiarire cosa sia il mercato rilevante.

Per mercato rilevante si intende «l’insieme di tutti quei prodotti e/o servizi tra di loro sostituibili o intercambiabili in relazione alle loro caratteristiche ma anche con riferimento all’uso a cui sono destinati». (Delibera n.507,CONS.)

Or bene i quesiti formulati dal Consiglio hanno avuto puntuale risposta dalla Corte di Giustizia la quale, con sentenza del 23 gennaio 2018, C-179/16,  ha affermato che «la concertazione avvenuta tra le due case farmaceutiche doveva essere interpretata in senso restrittivo della concorrenza ai sensi del diritto antitrust dell’Unione e non esentabile ai sensi dell’art. 101, par. 3 TFUE» stabilendo altresì che tali accordi, per le modalità in cui  erano avvenuti, erano da ritenersi applicati all’interno del  mercato rilevante.

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3. Rapporto tra discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale

Le argomentazioni fino ad ora esposte non sono state altro che il corollario di un concetto molto più ampio e potremmo dire spinoso, che da sempre è stato oggetto di più interpretazioni: il rapporto tra discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale.

Muoviamo le riflessioni del caso partendo dalla genesi dei concetti in questione, essi certamente operano nell’ambito della discrezionalità amministrativa, ma ne prendono un’altra forma.

La dicrezionalità amministrativa può essere definita, in senso lato, come una sfera di potere di autodeterminazione che l’ordinamento lascia alla P.A., affichè questa possa adeguare le sue decisioni alla peculiarità delle situazioni nelle quali opera. Nel farlo essa deve comunque soggiacere ai canoni di opportunità, convenienza ed equità.

Nel più ampio concetto di discrezionalità amministrativa rientra, seppur con connotati ben diversi, quello di “discrezionalità tecnica”.

Al riguardo si ritiene che la discrezionalità tecnica ricorra ogniqualvolta la Pubblica Amministrazione, nell’esercizio di un potere vincolato, per accertare o valutare fatti debba far ricorso a regole di carattere specialistico.

Tali valutazioni seppur basate su concetti richiamati dalla norma, sono improntate su di un criterio diverso da quello tradizionale, che consiste nell’utilizzo di regole scientifiche e tecniche di elevata complessità.

L’ orientamento fino a qualche tempo fa prevalente, ammetteva la sostanziale insindacabilità della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, il giudice amministrativo era infatti obbligato a conformarsi all’accertamento della P.A.

Questa concezione è stata via via abbandonata, e ha preso piede un nuovo orientamento che  lascia spazio alla possibilità, per il giudice amministrativo, di valutare, attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, gli accertamenti tecnici della P.A.

Al riguardo è necessario richiamare la sentenza del Consiglio di Stato sez. IV 9 aprile 1999,n. 601/99, la quale ha connotato di nuova vita il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A.

Un’emblematica pronuncia secondo cui la discrezionalità tecnica non può essere messa sullo stesso piano del merito amministrativo.

Da una siffatta impostazione ne consegue che il sindacato del giudice si possa estendere sia al profilo della correttezza tecnica delle valutazioni, quanto al procedimento applicativo di esse, non limitandosi più ad un mero controllo formale ed estrinseco.

Tale conclusione è stata raggiunta poiché i criteri utilizzati, essendo propri di scienze che per loro stretta natura sono incerte o non esatte, soffrono talvolta di una certa elasticità.

Il giudice amministrativo può quindi sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale, l’Autorità amministrativa indipendente, applica al caso concreto la regola individuata.

L’unico muro ravvisabile all’orizzonte è rappresentato dalle valutazioni di ordine tecnico – scientifico, ma il Consiglio di Stato si è pronunciato al riguardo.

Per quanto riguarda tali valutazioni, al giudice amministrativo è consentito di «censurare solo quella valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità» (Consiglio di Stato, 13 settembre 2012, n. 4873).

Dalla disamina di quanto sopra detto, appare chiaro e non contestabile che la vecchia concezione, prima intangibile “discrezionalità tecnica- merito insadacabile” non abbia più solido fondamento.

Le manifestazioni di discrezionalità tecnica sono oggi assoggettate al sindacato giurisdizionale, l’unico limite è quello posto dalle scelte puramente tecniche le quali, non essendo sostituibili dal sindacato giudiziale,  lo rivestono di una forma si intrinseca, ma al contempo non troppo penetrante.

4. Evoluzione del sindacato del giudice amministrativo in materia antitrust

Abbiamo appurato, dopo le argomentazioni di cui sopra, che il sindacato giudiziale si sia arricchito di nuovi connotati. Il cambiamento rilevante ha riguardato la possibilità per il giudice amministrativo di poter prendere ora posizione su quei concetti giuridici indeterminati e connotati da una certa tecnicità, che un tempo rientravano nella esclusiva competenza e valutazione della Pubblica Amministrazione.

In questo nuovo quadro normativo e dottrinale, dobbiamo porre particolare attenzione all’attitudine del giudice amministrativo e al valore del suo sindacato sui provvedimenti sanzionatori adottati dalle Autorità Garanti.

L’intensità del sindacato del Giudice amministrativo, sulle sanzioni irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, è stato infatti oggetto di una evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sviluppatasi in questi ultimi anni.

Il rapporto di comparazione tra diritto e tecnica, ha assunto connotati diversi di contro è divenuta preponderante la valutazione del problema del possibile sconfinamento del sindacato di legittimità nel merito amministrativo.

Siamo di fronte ad una vera e propria evoluzione. Essa è da ricondurre principalmente all’adattamento del nostro ordinamento giuridico interno a quello comunitario, ma non rimane confinato ad esso.

Sicuramente ci muoviamo in un contesto spinoso, i cui concetti fondamentali sono connotati da un elevato grado di tecnicismo, e non è sempre agevole comprenderne la portata.

Prima di approcciarci alla vera e propria evoluzione dottrinale sul tema, dobbiamo comprendere un concetto basilare.

Il tema in questione è il sindacato giudiziale in rapporto alle sanzioni amministrative.

Le sanzioni amministrative qui prese in considerazione, sono quelle sanzioni amministrative  definite in “senso stretto”.

Esse trovano puntuale disciplina nella  L. n.689/1981, ma diverse pronunce giurisprudenziali ne hanno specificato la portata.

Queste sanzioni sono quelle definite quale reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto, esse rimangono estranee alle finalità di tipo ripristinatorio o risarcitorio, anzi sono inflitte nell’esercizio di un potere punitivo lontano dal concetto di discrezionalità amministrativa, che di conseguenza presuppone un’ attenta ponderazione di interessi.

L’orientamento fino a qualche tempo fa prevalente, avallato tra l’altro dalla Corte di Cassazione, partiva dall’impostazione secondo cui nei confronti dei provvedimenti emessi da autorità amministrative, il giudice amministrativo «non può esercitare un controllo di tipo forte sulle valutazioni tecniche opinabili, poiché ciò si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo però  restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile un controllo di ragionevolezza, logicità, coerenza” ( Cass.,sez. un., 20 gennaio 2014, n.1013).

Questa impostazione, inizialmente molto diffusa nella prassi, è stata oggetto di una rivalutazione attribuibile, in prima battuta, all’adattamento del nostro ordinamento alla normativa europea, ma che è divenuta più significativa in virtù dell’ inserimento, da parte del legislatore italiano, di un precetto molto più specifico.

Il d.lgs. 19 gennaio 2017, n.3 è stato senza dubbio una norma di adattamento al diritto europeo, più specificatamente alla direttiva Europea 2014/104/UE. Tale direttiva ha sancito che: « nel caso in cui vi sia stata una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso essa sia ritenuta definitivamente accertata ai fini del risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’art.101 o 102 TFUE o a i sensi del diritto nazionale della concorrenza».

Il d.lgs n.3/2017 però non si è solo conformato a tale dettato normativo, ha al contempo inserito, nel nostro ordinamento, un nuovo precetto che recita « il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima».

Orbene una siffatta impostazione ha destato certamente non poco clamore, poiché stando alla stregua del dettato normativo di cui sopra, l’intera visione del sindacato giurisdizionale sulle sanzioni antitrust appare rivoluzionato.

Alla luce di quanto detto sembra sgretolarsi l’ idea secondo cui il giudice, debba limitare la sua valutazione alla verifica che l’opzione scelta in sede di procedimento amministrativo rientri nella ristretta gamma di risposte plausibili. Di contro si fa strada una logica che mira ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie ad opera del giudice amministrativo al pari di quanto accade nelle azioni risarcitorie.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte sembrano non esserci dubbi sulla constatazione che la figura del giudice amministrativo sia stata arricchita di nuovi poteri. Egli non solo deve accertare i fatti, ma deve al tempo stesso valutare tutti quegli elementi che all’interno della fattispecie sanzionatoria, venivano lasciati alla stregua di connotati non precisi.

Al riguardo dobbiamo però fare una precisazione, seppur vero che la codificazione di tale concezione sia avvenuta attraverso il d.lgs. 3/2017 il Consiglio di Stato si era mostrato già favorevole ad una siffatta impostazione.

Ne sono un chiaro esempio le pronunce della IV sez. del 9 Aprile 1999, n.601, già menzionata del paragrafo precedente, e quella della VI sez, del 21 marzo, n.1712,  sulla piena sindacabilità della discrezionalità tecnica.

In questa sede l’unico nodo che rimane da sciogliere è la verifica di questa nuova modalità (più intensa) di sindacato, e il suo rapporto con i limiti esterni della giurisdizione.

La concezione secondo cui il sindacato esercitato dal giudice amministrativo, inteso in questa accezione intrinseca, possa essere lesivo dei limiti esterni della giurisdizione, è stata più volte avallata dalla Cassazione (Cass.,sez. un., 20 gennaio 2014, n.1013).

Sul punto il Collegio ha dato chiarezza affermando che : «lo sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione amministrativa non sia predicabile quando – come accade nel caso in discussione – si tratti semplicemente di fissare il significato della fattispecie normativa sanzionatoria ad opera del giudice chiamato alla sua interpretazione». (Consiglio di Stato Sez.VI 15 Luglio 2019 n.4990).

Ne consegue che, la nuova forma di sindacato esercitabile dal Giudice amministrativo non risulta lesivo dei limiti esterni della giurisdizione, e dunque non rientra nei motivi di giurisdizione sindacabili da parte della Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 111, c. 7 della Costituzione.

Una svolta questa in senso evolutivo, svolta che ha tratto origine dalla nuova configurazione dell’oggetto e della funzione del processo amministrativo, sempre più improntato al canone della effettività della tutela ex art. 6 Covenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Anche nel processo amministrativo è stato così introdotto il concetto di full jurisdiction, quale potere del giudice di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione resa dall’autorità amministrativa.

Il fair trail e la giurisdizione piena hanno, dunque, costituito le nuove basi per i successivi arricchimenti teorici.

Dal tradizionale controllo estrinseco,estraneo al fatto ed esercitabile sulla base delle massime di esperienza, si è passati ad un controllo di tipo intrinseco sul  fatto e sulle valutazioni tecniche effettuate dalla pubblica amministrazione.

Alla luce delle argomentazioni trattate, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, può definirsi pieno e particolarmente penetrante.

Esso non soltanto si appresta a valutare e sindacare gli eventuali vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza del provvedimento sanzionatorio e del relativo impianto motivazionale), ma compie altresì una verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, valutando la correttezza dei criteri utilizzati ed applicati.

Sul punto, a dire il vero, si era già espressa la Corte di Cassazione affermando quanto segue: «il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici (…)  ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (…) detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini». (Cassazione SS.UU. 20 gennaio 2014, n. 1013).

Sulla base di quanto detto e  alla luce della comparazione delle due pronunce “Consiglio di Stato – Corte di Cassazione” è inconfutabile il raggiungimento di un orientamento condiviso sia dalla giurisprudenza amministrativa che da qualla ordinaria, si può pacificamente parlare di «un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”». ( 4990/2019 CONS.)

Al riguardo sembra si sia tracciata una strada, che seppur già percorsa in precedenza, non si riteneva ancora consolidata.

La verifica giudiziale si fa talmente penetrante tale da toccare ciò che era ritenuto il nucleo intangibile della P.A, il suo cuore, la sua sostanza.

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