Legittimo annullamento di aggiudicazione (con relativa escussione della cauzione provvisoria) per mancata presentazione dei documenti necessari alla sottoscrizione del contratto

Sono legittimi la decadenza dall’aggiudicazione, incameramento della cauzione ed affidamento del servizio alla seconda graduata, motivata con: a) la mancata consegna dell’atto di attestazione della proprietà del centro di cottura (da realizzare e da acquisire al patrimonio comunale al termine dell’appalto ai sensi del bando e dell’art. 1 del capitolato speciale), nonché dell’importo necessario per la stipula del contratto; b) la mancata realizzazione dei lavori di ristrutturazione e/o realizzazione nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva stabilito dall’art. 7 del capitolato?

 

I provvedimenti (annullamento di aggiudicazione, escussione cauzione provvisoria ed aggiudicazione alla seconda classificata) sottoposti al giudice amministrativo sono legittimi in quanto con la prescrizione riguardante la possibilità dell’Amministrazione di richiedere documentazione inerente le dichiarazioni rese in sede di gara, il bando ed il capitolato vanno certamente intesi nel senso che tra tale documentazione ben può essere inclusa l’attestazione della proprietà dell’immobile dichiarato dall’aggiudicataria come destinato ad accogliere il centro di cottura, dunque tale da essere reso idoneo al servizio da espletare. Ciò, nella specie, mediante i lavori il cui progetto faceva parte – come detto – dell’offerta tecnica dell’attuale appellante. Tali lavori avrebbero dovuto essere eseguiti nel termine assegnato di sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. In altre parole, il centro di cottura, poi da trasferire al Comune a fine appalto, proprio perché finalizzato alla prestazione del servizio avrebbe dovuto essere realizzato nell’immediato ed entro il detto termine; il ché ne presuppone, ovviamente, la proprietà da parte dell’aggiudicatario fin dal momento in cui gli stessi lavori avrebbero dovuto essere eseguiti. Pertanto, erroneamente l’appellante sostiene che “negli atti di gara non si richiedeva che l’impresa aggiudicataria fosse già proprietaria del centro di cottura, ma che si obbligasse a ‘realizzarlo’ all’esito dell’affidamento”. D’altro canto, se è ben vero che in sede di gara l’appellante non ha dichiarato di esserne proprietaria, non è men vero che, come essa stessa ammette, con la formulazione nei modi già detti della propria offerta tecnica essa si è obbligata ad acquisire l’immobile dopo l’aggiudicazione, e ciò essa non ha fatto o, meglio, non ha fatto nei tempi utili per iniziare e tanto meno completare gli indispensabili adeguamenti. _In definitiva, giustamente il TAR ha correlato la richiesta del documento attestante la proprietà dei locali in questione alle modalità dell’offerta tecnica della concorrente e, di qui, la mancata produzione dello stesso documento alla espressa causa decadenziale stabilita da bando e capitolato.

 

Merita di essere segnalata la decisione numero 4422 del 17 settembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato

 

vediamo i fatti

 

La determinazione muove dalla constatazione che, nonostante la comunicazione dell’aggiudicazione in data 10 maggio 2005 con contestuale richiesta della documentazione necessaria alla stipula del contratto d’appalto, da prodursi a pena di decadenza entro il termine di 15 giorni previsto dal bando, l’a.t.i. non aveva ancora provveduto a far tenere l’atto concernente la proprietà del centro di cottura ed a depositare le spese per diritti di rogito, bolli e registrazione del contratto, nonché alla comunicazione dell’avvenuta esecuzione dei lavori di realizzazione ex novo di detto centro di cottura, da concludersi nel termine di sessanta giorni perentoriamente previsto dal cit. art. 7 del capitolato; pertanto l’aggiudicataria doveva ritenersi inadempiente rispetto agli obblighi previsti dal bando e dal capitolato stessi. Nel contempo, evidenziata l’essenzialità del servizio in questione e considerato che l’ulteriore differimento della data di inizio del medesimo servizio non consentirebbe di garantire la regolare fornitura dei pasti per l’inizio dell’anno scolastico, si afferma l’inidoneità del compromesso di vendita, delle dichiarazioni di impegno e delle altre dichiarazioni rese dall’aggiudicataria a sostituire il contratto di compravendita del centro di cottura, posto che non forniscono certezza circa la stipula in tempo utile per il corretto avvio della refezione.

 

 

 

 

In estrema sintesi, circa il motivo della decadenza correlato alla mancata produzione dell’attestazione di proprietà e realizzazione dei lavori, il TAR ha ritenuto sussistente la violazione del bando nella parte sopra riportata, affermata nel provvedimento impugnato, nonché ragionevole e legittimo il capitolato speciale e, tenuto conto della predetta richiesta e dei menzionati solleciti, ha escluso un affidamento ingenerato nell’a.t.i.; ha pertanto giudicato il medesimo provvedimento validamente sorretto da tale motivo, assorbendo le censure riguardanti l’altro motivo di decadenza, ossia il mancato deposito delle spese di contratto.

 

Il parere del Supremo Giudice Amministrativo:

 

In primo luogo, con la prescrizione di cui innanzi, riguardante la possibilità dell’Amministrazione di richiedere documentazione inerente le dichiarazioni rese in sede di gara, il bando ed il capitolato vanno certamente intesi nel senso che tra tale documentazione ben può essere inclusa l’attestazione della proprietà dell’immobile dichiarato dall’aggiudicataria come destinato ad accogliere il centro di cottura, dunque tale da essere reso idoneo al servizio da espletare. Ciò, nella specie, mediante i lavori il cui progetto faceva parte – come detto – dell’offerta tecnica dell’attuale appellante. Tali lavori avrebbero dovuto essere eseguiti nel termine assegnato di sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. In altre parole, il centro di cottura, poi da trasferire al Comune a fine appalto, proprio perché finalizzato alla prestazione del servizio avrebbe dovuto essere realizzato nell’immediato ed entro il detto termine; il ché ne presuppone, ovviamente, la proprietà da parte dell’aggiudicatario fin dal momento in cui gli stessi lavori avrebbero dovuto essere eseguiti. Pertanto, erroneamente l’appellante sostiene che “negli atti di gara non si richiedeva che l’impresa aggiudicataria fosse già proprietaria del centro di cottura, ma che si obbligasse a ‘realizzarlo’ all’esito dell’affidamento”. D’altro canto, se è ben vero che in sede di gara l’appellante non ha dichiarato di esserne proprietaria, non è men vero che, come essa stessa ammette, con la formulazione nei modi già detti della propria offerta tecnica essa si è obbligata ad acquisire l’immobile dopo l’aggiudicazione, e ciò essa non ha fatto o, meglio, non ha fatto nei tempi utili per iniziare e tanto meno completare gli indispensabili adeguamenti.

 

 

 

 

 

A cura di *************

 

 

N. 4422/08 REG.DEC.

N.   4417   ********

ANNO   2007 

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4417/07 Reg. Gen., proposto da ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito conALFA1 a r.l. e ALFA2 s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. ******************** ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Dora n. 1;

CONTRO

il Comune di Pomezia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. **************** ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. ********’Angelo in Roma, via Nizza n. 53;

E NEI CONFRONTI

di BETA s.p.a. (già BETA s.p.a.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. ************* ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Bocca di ***** n. 78;

per la riforma

della sentenza 24 gennaio 2007 n. 483 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda ter, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 1° luglio 2008, relatore il consigliere *************’Utri ***********, uditi per le parti gli Avv.ti Lorizio, ****** e ******;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

      Con atto notificato l’11 ed il 23 maggio 2007 e depositato il 4 giugno seguente la ALFA s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito conALFA1 a r.l. e ALFA2 s.p.a., aggiudicatario della gara indetta dal Comune di Pomezia per l’affidamento di refezione scolastica per la durata di cinque anni e per l’importo a base d’asta di € 8.140.000, ha appellato la sentenza 24 gennaio 2007 n. 483 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda ter, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso il bando ed il capitolato speciale, in parte qua, e la determinazione dirigenziale 15 luglio 2005 n. 94, di decadenza dall’aggiudicazione, incameramento della cauzione ed affidamento del servizio alla seconda graduata BETA s.p.a., motivata con: a) la mancata consegna dell’atto di attestazione della proprietà del centro di cottura (da realizzare e da acquisire al patrimonio comunale al termine dell’appalto ai sensi del bando e dell’art. 1 del capitolato speciale), nonché dell’importo necessario per la stipula del contratto; b) la mancata realizzazione dei lavori di ristrutturazione e/o realizzazione nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva stabilito dall’art. 7 del capitolato.

      A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Sulla decadenza dell’aggiudicazione per mancata consegna di documentazione.

La lex specialis non richiedeva, quale requisito di partecipazione, la proprietà del centro di cottura, ma la dichiarazione di obbligo a realizzare il centro all’interno di uno o più plessi scolastici o in altra struttura nel territorio di Pomezia, da acquistarsi al patrimonio comunale al termine dell’appalto; e le clausole del bando devono essere interpretate in senso letterale. Nella specie, tali clausole stabiliscono che ciò che l’Amministrazione può richiedere riguardi la “conferma di quanto dichiarato in fase di offerta”, ed ella non ha dichiarato in fase di offerta di avere la proprietà del centro, né ha reso alcuna dichiarazione in merito alle spese contrattuali, sicché il Comune non poteva richiederle la relativa documentazione né disporre la decadenza dell’aggiudicazione. E’ pertanto errata la sentenza nella parte in cui afferma che l’Amministrazione poteva richiedere il documento dell’acquisita proprietà. Circa le spese contrattuali, il raggruppamento ha consegnato nei termini la documentazione attestante il loro deposito, come risulta dalla lettera in data 30 maggio 2005 della ALFA, e tale circostanza non è stata mai contestata dal Comune.

2.- Sulla decadenza della aggiudicazione per violazione dell’art. 7 del capitolato.

Il termine di 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, dettato dall’art. 7 cit. per la conclusione delle opere di ristrutturazione o realizzazione ex novo del centro di cottura, non è perentorio perché tanto non è esplicitamente disposto e non è ad esso correlata alcuna sanzione, né così poteva essere interpretato stante il principio generale di diritto secondo cui i termini del procedimento devono essere considerati ordinatori qualora non siano dichiarati espressamente perentori. Nella specie, inoltre, il Comune ha espresso l’intenzione di non qualificarlo come perentorio ed ha implicitamente accettato di prorogarlo, avendo comunicato, dopo il suo decorso, i nomi degli addetti alla formazione del sistema di rilevazione delle presenze ed autorizzato l’accesso nei locali delle scuole per l’inizio dei lavori.

3.- Sulla sussistenza dei presupposti per la revoca della aggiudicazione.

La motivazione in ordine all’interesse pubblico di garantire il servizio per l’inizio dell’anno scolastico non è idonea a sorreggere la revoca ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, stante l’insussistenza del pericolo che entro il mese di settembre il servizio non potesse aver inizio e, di contro, la sussistenza dell’affidamento riposto dal privato sull’aggiudicazione definitiva.

      La BETA s.p.a., già BETA, ed il Comune di Pomezia si sono costituiti in giudizio e con memorie del 27 luglio 2007 e 20 giugno 2008 hanno svolto controdeduzioni.

      L’appellante ha replicato con memoria del 25 giugno 2008.

      All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

      Con determinazione dirigenziale 15 luglio 2005 n. 94, impugnata in primo grado, il Comune di Pomezia ha disposto la decadenza dell’a.t.i. composta da ALFA s.r.l.,ALFA1 a r.l. e ALFA2 s.p.a. dall’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento per cinque anni del servizio di refezione scolastica, l’aggiudicazione in favore della seconda graduata BETA s.p.a. e l’incameramento della cauzione provvisoria; tanto ai sensi del penultimo capoverso del paragrafo “esclusioni ed avvertenze” del bando e dell’art. 7 del capitolato speciale d’appalto.

     La determinazione muove dalla constatazione che, nonostante la comunicazione dell’aggiudicazione in data 10 maggio 2005 con contestuale richiesta della documentazione necessaria alla stipula del contratto d’appalto, da prodursi a pena di decadenza entro il termine di 15 giorni previsto dal bando, l’a.t.i. non aveva ancora provveduto a far tenere l’atto concernente la proprietà del centro di cottura ed a depositare le spese per diritti di rogito, bolli e registrazione del contratto, nonché alla comunicazione dell’avvenuta esecuzione dei lavori di realizzazione ex novo di detto centro di cottura, da concludersi nel termine di sessanta giorni perentoriamente previsto dal cit. art. 7 del capitolato; pertanto l’aggiudicataria doveva ritenersi inadempiente rispetto agli obblighi previsti dal bando e dal capitolato stessi. Nel contempo, evidenziata l’essenzialità del servizio in questione e considerato che l’ulteriore differimento della data di inizio del medesimo servizio non consentirebbe di garantire la regolare fornitura dei pasti per l’inizio dell’anno scolastico, si afferma l’inidoneità del compromesso di vendita, delle dichiarazioni di impegno e delle altre dichiarazioni rese dall’aggiudicataria a sostituire il contratto di compravendita del centro di cottura, posto che non forniscono certezza circa la stipula in tempo utile per il corretto avvio della refezione.

      Nel cennato paragrafo “esclusioni ed avvertenze” del bando, penultimo capoverso, è stabilito: “Dopo l’aggiudicazione definitiva la ditta aggiudicataria sarà invitata a presentare, entro 15 giorni dalla data di ricezione della comunicazione a mezzo raccomandata A.R. dell’aggiudicazione definitiva, a pena di decadenza dall’aggiudicazione (…) 3) ogni altro documento che l’A.C. riterrà di richiedere a conferma di quanto dichiarato dall’I.A. in fase di offerta”. Analoga dizione è contenuta nell’art. 11, ultimo capoverso, del capitolato speciale, il cui art. 7, nel premettere che il servizio che ne forma oggetto “dovrà essere avviato all’apertura dell’anno scolastico 2005”, stabilisce inoltre che “le opere di ristrutturazione e messa a norma dei locali cucina, nonché i lavori di realizzazione ex novo del centro di cottura, dovranno concludersi entro 60 gg. dalla data di comunicazione di aggiudicazione definitiva del servizio”.

      Al precedente art. 1 lo stesso capitolato include nell’appalto la “realizzazione di un centro di cottura a cura del soggetto gestore all’interno di uno o più plessi scolastici o in altra struttura nel territorio di Pomezia, da acquisirsi al patrimonio comunale al termine dell’appalto”.

     Nella specie era accaduto che l’a.t.i. aveva optato per la realizzazione, in base al progetto allegato alla propria offerta tecnica, di un nuovo centro di cottura in locali siti in via Ippolito Nievo di quel Comune, ma, invitata con nota datata 10 maggio 2005 a presentare l’atto di attestazione della proprietà del centro, poi sollecitato con note in date 15 e 28 giugno 2005 (quest’ultima contenente l’assegnazione del termine tassativo del 30 giugno), ha rimesso all’Amministrazione comunale il solo preliminare di vendita e con lettera in data 11 luglio 2005 ha comunicato che il giorno 15 seguente avrebbe proceduto a perfezionare l’acquisto dell’immobile.

     In estrema sintesi, circa il motivo della decadenza correlato alla mancata produzione dell’attestazione di proprietà e realizzazione dei lavori, il TAR ha ritenuto sussistente la violazione del bando nella parte sopra riportata, affermata nel provvedimento impugnato, nonché ragionevole e legittimo il capitolato speciale e, tenuto conto della predetta richiesta e dei menzionati solleciti, ha escluso un affidamento ingenerato nell’a.t.i.; ha pertanto giudicato il medesimo provvedimento validamente sorretto da tale motivo, assorbendo le censure riguardanti l’altro motivo di decadenza, ossia il mancato deposito delle spese di contratto.

     Ciò posto, la Sezione è dell’avviso che la pronuncia sia corretta e vada, perciò, confermata.

     In primo luogo, con la prescrizione di cui innanzi, riguardante la possibilità dell’Amministrazione di richiedere documentazione inerente le dichiarazioni rese in sede di gara, il bando ed il capitolato vanno certamente intesi nel senso che tra tale documentazione ben può essere inclusa l’attestazione della proprietà dell’immobile dichiarato dall’aggiudicataria come destinato ad accogliere il centro di cottura, dunque tale da essere reso idoneo al servizio da espletare. Ciò, nella specie, mediante i lavori il cui progetto faceva parte – come detto – dell’offerta tecnica dell’attuale appellante. Tali lavori avrebbero dovuto essere eseguiti nel termine assegnato di sessanta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. In altre parole, il centro di cottura, poi da trasferire al Comune a fine appalto, proprio perché finalizzato alla prestazione del servizio avrebbe dovuto essere realizzato nell’immediato ed entro il detto termine; il ché ne presuppone, ovviamente, la proprietà da parte dell’aggiudicatario fin dal momento in cui gli stessi lavori avrebbero dovuto essere eseguiti. Pertanto, erroneamente l’appellante sostiene che “negli atti di gara non si richiedeva che l’impresa aggiudicataria fosse già proprietaria del centro di cottura, ma che si obbligasse a ‘realizzarlo’ all’esito dell’affidamento”. D’altro canto, se è ben vero che in sede di gara l’appellante non ha dichiarato di esserne proprietaria, non è men vero che, come essa stessa ammette, con la formulazione nei modi già detti della propria offerta tecnica essa si è obbligata ad acquisire l’immobile dopo l’aggiudicazione, e ciò essa non ha fatto o, meglio, non ha fatto nei tempi utili per iniziare e tanto meno completare gli indispensabili adeguamenti.

     In definitiva, giustamente il TAR ha correlato la richiesta del documento attestante la proprietà dei locali in questione alle modalità dell’offerta tecnica della concorrente e, di qui, la mancata produzione dello stesso documento alla espressa causa decadenziale stabilita da bando e capitolato.

     In secondo luogo, è evidente che il ripetuto termine di sessanta giorni è stato posto dall’Amministrazione in quanto ritenuto essenziale al dichiarato scopo di garantire la regolarità del servizio fin dall’apertura dell’anno scolastico. Era dunque da ritenersi, se non perentorio in senso assoluto, quanto meno insuscettibile di “ulteriore differimento”; e ciò in funzione delle espresse finalità perseguite. Nel contempo, lo stesso termine appare ragionevole, atteso che la sua scadenza precede di poco l’inizio dell’anno scolastico, quindi risulta fissato per consentire all’Amministrazione di fruire di un certo lasso di tempo onde verificare l’idoneità dei lavori, nonché, nella specie, la loro corrispondenza al progetto ripetutamente menzionato e, in caso di esito negativo della verifica, di apprestare gli opportuni rimedi.

     Infine, nessun affidamento al conseguimento dell’appalto può ritenersi ingenerato nell’aggiudicataria: le menzionate note di richieste documentali e di sollecito sono chiarissime nell’indicare le conseguenze di eventuali inosservanze, peraltro altrettanto chiaramente indicate nel bando e nel capitolato speciale. Né a diverso esito si perviene nella considerazione che, con note in data 12 luglio 2005, altro Ufficio del Comune di Pomezia (la sezione “istruzione, sport, cultura e demanio”) ha corrisposto all’istanza dell’aggiudicataria di conoscere i nominativi dei dipendenti da formare per la gestione della rilevazione delle presenze ed ha autorizzato l’accesso “ai locali delle scuole interessate ai lavori di adeguamento per la distribuzione dei pasti …”, dal momento che altre e diverse dalla materia contrattuale appaiono le competenze di tale Ufficio, sicché tali risposte, peraltro estranee alla questione concernente il centro di cottura da collocarsi fuori dalle strutture scolastiche, non si sostanziano affatto nella manifestazione della volontà dell’Ente di procedere ugualmente – ed in un futuro indeterminato – alla stipula del contratto d’appalto.

     In conclusione, l’appello si rivela infondato e, pertanto, va respinto. Tuttavia, si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 1° luglio 2008 con l’intervento dei magistrati:

****************** Presidente

Filoreto D’******** Consigliere