Legittimazione attiva degli enti collettivi nelle procedure ad evidenza pubblica

Nancy Ferrara 23/12/20
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Gli Enti collettivi sono quei soggetti che hanno come fine statutario la tutela di interessi collettivi, ovvero interessi comuni a più soggetti che si associano come gruppo o come categoria per realizzare i fini del gruppo stesso.

Volume consigliato

Le responsabilità della pubblica amministrazione

L’opera nasce con l’intento di offrire al lettore (Magistrato, Avvocato, Funzionario pubblico) una guida indispensabile per affrontare un tema cui sono sottese sempre nuove questioni: quello delle ipotesi di responsabilità dell’amministrazione pubblica. Avuto riguardo ai più recenti apporti pretori e alla luce degli ultimi interventi del Legislatore (L. 9 gennaio 2019, n. 3, cd. Legge Spazzacorrotti), il taglio pratico-operativo del volume offre risposte puntuali a temi dibattuti sia sotto il profilo sostanziale, sia sotto il profilo processuale. L’opera, che si articola in 23 capitoli, tratta i temi della responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo, da comportamento illecito, per l’inosservanza del termine del procedimento, sotto il profilo amministrativo-contabile, in materia urbanistica ed edilizia, per attività ablative, nella circolazione stradale, per danno da illecito trattamento dei dati personali, di tipo precontrattuale, in ambito scolastico. Si affrontano ancora, oltre al tema del danno all’immagine della P.A., i temi della responsabilità: disciplinare del dipendente pubblico; dirigenziale; dei dipendenti pubblici per la violazione delle norme sulla incompatibilità degli incarichi; delle Forze armate; della struttura sanitaria pubblica per attività posta in essere dal medico; delle authorities finanziarie; nell’amministrazione della giustizia. Affiancano la materia dell’amministrazione digitale – i cui profili di novità ne rendono indispensabile la conoscenza – i temi della responsabilità nel diritto europeo, della responsabilità dello Stato per la violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e, infine, della responsabilità penale della pubblica amministrazione. Il lettore che voglia approfondire temi di suo interesse è aiutato nell’attività di ricerca dalla presenza di una “Bibliografia essenziale” che correda ogni capitolo del volume.   Giuseppe CassanoDirettore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School of Economics, ha insegnato Istituzioni di Diritto Privato nell’Università Luiss di Roma. Studioso dei diritti della personalità, del diritto di famiglia, della responsabilità civile e del diritto di Internet, ha pubblicato oltre un centinaio di opere in tema, fra volumi, trattati, saggi e note.Nicola PosteraroAvvocato, dottore e assegnista di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Milano, è abilitato allo svolgimento delle funzioni di professore associato di diritto amministrativo e collabora con le cattedre di diritto amministrativo, giustizia amministrativa e diritto sanitario di alcune Università. Dedica la sua attività di ricerca al diritto amministrativo e al diritto sanitario, pubblicando in tema volumi, saggi e note.

Giuseppe Cassano, Nicola Posteraro (a cura di) | 2019 Maggioli Editore

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L’interesse collettivo deve essere un interesse riferibile al gruppo in sé, che non può avere una dimensione occasionale ma una dimensione carattterizzata dalla stabilità; l’interesse diffuso in questione  è un interesse sostanziale che eccede la sfera dei singoli ed assume una connotazione condivisa e non esclusiva, quale interesse di “tutti” in relazione ad un bene dal cui godimento individuale nessuno può essere escluso, ed il cui godimento non esclude quello di tutti gli altri.

L’interesse sostanziale del singolo, inteso quale componente individuale del più ampio interesse diffuso, non assurge ad una situazione sostanziale “personale” suscettibile di tutela giurisdizionale è proiettato nella dimensione collettiva e in tale dimensione diviene suscettibile di tutela, quale sintesi e non sommatoria dell’interesse di tutti gli appartenenti alla collettività o alla categoria. In tale ambito, detto interesse si dota della protezione propria dell’interesse legittimo, sicché seppur è lecito opinare circa l’esistenza o meno, allo stato dell’attuale evoluzione sociale e ordinamentale, di un interesse legittimo collettivo, deve invece escludersi che le associazioni, nel richiedere in nome proprio la tutela giurisdizionale, azionino un “diritto” di altri, ciò infatti si porre in contrasto con quanto previsto dall’art. 81 c.p.c..

Deve invece ritenersi, che l’Ente collettivo azioni una propria situazione giuridica relativa ad interessi diffusi nella comunità o nella categoria, i quali vivono sprovvisti di protezione sino a quando un soggetto collettivo, strutturato e rappresentativo, non li incarni. (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 20 febbraio 2020, n. 6).

L’interesse degli Enti Collettivi deve essere differenziato e, conseguentemente, solo la lesione di tale interesse legittima l’organizzazione in quanto tale, a tutelare la posizione violata innanzi il Giudice Amministrativo.

La Giurisprudenza Amministrativa ai fini della legittimazione attiva dell’organizzazione rappresentativa di interessi collettivi e diffusi ha enucleato i seguenti necessari criteri identificatici:

a) la questione dibattuta rientri nell’ambito delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, previsto dal proprio statuto, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati;

b) l’interesse tutelato con l’azione impugnatoria innanzi il Giudice Amministrativo, sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano configurabili conflitti interni all’associazione, conflitti che darebbe luogo all’automatico difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio.

Resta in ogni caso preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi, occorrendo un interesse concreto ed attuale imputabile alla stessa associazione alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento ritenuto illegittimo (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9; 27 febbraio 2019, n. 2).

A ciò si aggiunga che, secondo il richiamato insegnamento dell’Adunanza Plenaria, sentenza 20 febbraio 2020, n. 6, è prevista la tutela degli interessi diffusi “suscettivi di un processo di cd. collettivizzazione a mezzo della entificazione della comunità di riferimento” anche laddove non vi sia un atto di rango legislativo che esplicitamente riconosca la legittimazione.

Nel caso di associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente.

Sul punto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza, 21 maggio 2019, n. 9, ha evidenziato che, non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, ferma la rilevanza della questione per le finalità statutarie perseguite, non risulta che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo.

In applicazione dei sopra richiamati principi, si è pronunciata di recente la III Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 02 novembre 2020, n. 6697, la quale ha riconosciuto anche rispetto alle procedure ad evidenza pubblica forme di tutela giurisdizionale degli enti collettivi nei casi in cui questi ultimi risultino titolari di una posizione giuridica “corporativa” con la quale può interferire una procedura di gara. “Il diretto corollario di tale assunto non può dunque che essere quello della astratta riconoscibilità di forme giuridiche di protezione analoghe all’interesse legittimo e l’azionabilità delle relative pretese di tutela in sede giurisdizionale. Tanto in linea – oltre che con il disposto dell’art. 4 della legge n. 180 dell’11.11.2011, alle condizioni ivi previste – con il ruolo che l’art. 2 Cost. assegna alle formazioni sociali e con il principio della libertà di associazione ex art. 18 Cost., rimanendo in caso contrario fortemente limitata l’azione associativa”.

Affinché operi tale legittimazione, sostanziale e processuale, è necessario che emerga un ”interesse che rifletta, in ragione del carattere sociale e non esclusivo delle relative forme di soddisfazione, una dimensione unitaria immediatamente ascrivibile alla categoria in quanto tale e che si appunti sul bene “intermedio” di una definizione delle regole di gara coerente con l’interesse del gruppo al rispetto ed alla valorizzazione della professionalità acquisita e della salvaguardia della esclusività categoriale sul mercato”.

In una visione dinamica della emersione degli interessi evocati dall’esercizio del potere pubblico, tra l’indifferenziato interesse della collettività a fruire di un servizio qualitativamente adeguato e sicuro e l’interesse individuale del singolo operatore al conseguimento dell’aggiudicazione, quale bene della vita, può dunque polarizzarsi in capo all’Associazione di categoria un interesse intermedio, ontologicamente diverso dagli altri, riferito inscindibilmente al gruppo in quanto tale e che, nella detta dimensione, si riferisca al compendio degli atti generali che definiscono l’assetto organizzativo della gara.

Tale interesse ben può risiedere, ove ancorato a parametri selettivi di reale ed obiettiva differenziazione, nella tutela della particolare e specifica professionalità della singola comunità, sempreché entificata, formata da imprese che vantino uno status professionale distinto e proprio e che le abilita ad operare in un particolare settore di mercato: in siffatta evenienza viene, infatti, ad enuclearsi un interesse che si dispiega in modo omogeneo e diffuso all’interno della suddetta comunità e che viceversa si presenta come differenziato rispetto a quello delle altre imprese.

In ragione dei sopra richiamati principi, acclarata la legittimazione attiva di un Ente Collettivo portatore di interessi corporativistici, nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica ritenute illegittime, occorre in ogni caso verificare, volta per volta, l’interesse ad agire in capo alla medesima organizzazione di categoria, interesse inteso quale bisogno di tutela giurisdizionale, nel senso che il ricorso al giudice amministrativo deve presentarsi come rimedio indispensabile per eliminare il fatto lesivo, ovvero la sussistenza della concretezza ed attualità del danno rispetto alla posizione soggettiva di cui si chiede la tutela; interesse escluso quando sia strumentale alla definizione di questioni correlate a situazioni future e incerte perché meramente ipotetiche.

Il Giudice Amministrativo, in tali ipotesi è inoltre chiamato a verificare rigorosamente la sussistenza delle condizioni dell’azione ovvero il c.d. titolo e l’interesse ad agire.

Dette condizioni, oltre a svolgere una funzione di filtro in una ottica deflattiva del contenzioso amministrativo, svolgono un controllo di meritevolezza dell’interesse sostanziale in gioco, nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 24 e 111 Cost..

Detto scrutinio di meritevolezza, è posto a presidio del più ampio divieto di abuso del processo, ed è volto anche ad evitare, nel caso di specie, che gli Enti Collettivi portatori di interessi diffusi pongono in essere azioni giudiziarie in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, con ciò ledendo il principio del giusto processo (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9).

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