Legittima rescissione contrattuale con conseguente escussione della cauzione definitiva a seguito di violazione del divieto, legale e pattizio, di cessione di un contratto di appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto in discarica dei rifi

Legittima rescissione contrattuale con conseguente escussione della cauzione definitiva a seguito di violazione del divieto, legale e pattizio, di cessione di un contratto di appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto in discarica dei rifi

Lazzini Sonia

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Non risulta corretto a seguito di cessione di ramo d?Azienda l?automatico subentro di altro contraente qualora la lex specialis di gara sancisca che? ?il contratto non potr? essere ceduto dalla Ditta Aggiudicataria, neanche parzialmente, pena la nullit? dell’atto di cessione e la rescissione del contratto conseguente a questo Capitolato>

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Il Tar Campania, Sezione I di Napoli con la sentenza numero 10390 del 26 luglio 2005 si occupa di un ricorso avverso una risoluzione contrattuale con relativa escussione della cauzione definitiva di un appalto di servizio di spazzamento, raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi connessi , a seguito di cessione da parte dell?aggiudicataria del contratto di appalto

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Poich? l’art. 32 del Capitolato speciale dispone: "il contratto, infine, non potr? essere ceduto dalla Ditta Aggiudicataria, neanche parzialmente, pena la nullit? dell’atto di cessione e la rescissione del contratto conseguente a questo Capitolato".

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Per l?adito giudice amministrativo non vi ? dubbio che:

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<che la comune intenzione delle parti, come cristallizzatasi nel predetto contratto (anche in virt? del richiamo ivi contenuto alle norme del capitolato speciale), fosse orientata nel senso di voler escludere in radice ogni ipotesi di sostituzione del contraente privato nei rapporti originati dal contratto.

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L’espresso divieto di una cessione anche soltanto parziale del contratto illumina la reale intenzione dei contraenti, consentendo di escludere che essi intendessero fare esclusivo riferimento alla cessione del contratto come disciplinata negli artt. 1406 e ss. c.c.: nella cessione del contratto, infatti, l’oggetto del trasferimento ? dato dalla complessiva posizione assunta da un soggetto nel rapporto nascente dal contratto, immutata nei suoi elementi oggettivi originari, non potendosi per tale ragione configurare una cessione solo parziale del contratto>

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A cura di *************

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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione I, ha pronunciato la seguente

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SENTENZA

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sul ricorso n. 3337/02 e successivi motivi aggiunti, proposto da Servizi ***** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, viale A. Gramsci n. 16 presso lo studio dell’avv. *****************;

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CONTRO

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il Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla via F. ********** n. 15;

il Presidente della Regione Campania – Commissario Straordinario per l’Emergenza Rifiuti in Campania, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz n. 11

per l’annullamento

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quanto al ricorso principale

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del provvedimento con il quale il Comune di Ottaviano ha risolto il contratto di appalto rep. n. 14 del 4 maggio 1999, relativo al servizio di spazzamento, raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi connessi per il territorio comunale di *********;

del provvedimento recante l’attribuzione alla soc. ********************* del servizio di raccolta R.S.U. nel territorio del Comune di Ottaviano;

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato, connesso e/o consequenziale se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso, per quanto di ragione, il provvedimento prot. n. GEN/17898 del 17 dicembre 2001, con cui il Comune di Ottaviano diffidava la ricorrente dall’effettuare servizio di raccolta R.S.U. sul territorio comunale.

quanto ai motivi aggiunti

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della delibera di Giunta Comunale n. 45 del 19.4.2002, con la quale il Comune di Ottaviano ha disposto di 1. risolvere il contratto di appalto rep. n. 14 del 4 maggio 1999, relativo al servizio di spazzamento, raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti solidi urbani, raccolta differenziata e servizi connessi per il territorio comunale di ********* 2. di incamerare la cauzione definitiva a garanzia dell’appalto;

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato, connesso e/o consequenziale se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso, per quanto di ragione:

il provvedimento prot. n. 000652 del 15.01.2002, con cui il Comune comunica alla ***** S.r.l. l’avvio del procedimento per la rescissione del contratto di appalto;

la nota del Commissario di Governo p.t. per l’emergenza dei rifiuti in Campania, prot. n. 37791, con cui si comunica al Comune di Ottaviano di sospendere ogni intesa stabilita o da stabilire con la ***** S.r.l.;

la nota del Comune di ********* prot. n. GEN/0780 del 18.01.2002.

Visto il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, con i relativi allegati;

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Visto l’atto di costituzione delle Amministrazioni intimate;

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Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

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Visti gli atti tutti della causa;

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Relatore il referendario avv. ********************;

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Uditi alla pubblica udienza del 22 giugno 2005 i difensori delle parti, come da verbale;

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Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

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FATTO

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???? Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Servizi ***** s.p.a., cessionaria dell’azienda gestita dalla ***** s.r.l., societ? titolare di un contratto di appalto concernente il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani nel territorio del Comune di Ottaviano, si duole del fatto che il predetto Comune, a seguito della comunicazione della cessione di azienda, con nota prot. GEN/17898 del 17.12.2001 l?ha diffidata "dalla effettuazione di alcun servizio sul territorio comunale, in quanto non autorizzata", risolvendo successivamente il contratto di appalto, con atto di estremi ignoti, e dando di ci? comunicazione al Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza dei rifiuti in Campania, il quale a sua volta, con atto anch’esso di estremi ignoti, conferiva il servizio de quo alla ***** Ambiente s.p.a.

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???? La ricorrente ha impugnato la predetta nota, nonch? il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto e quello di affidamento del servizio alla ***** Ambiente s.p.a., per ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, sostenendo di essere subentrata ex art. 2558 c.c. nel contratto di appalto stipulato dalla sua dante causa col Comune di Ottaviano, cui era stata comunicata l’avvenuta cessione in data 30.11.2001; lamenta, poi, la mancata esternazione delle ragioni che avrebbero indotto l’amministrazione a considerare caducato il contratto di appalto e ad affidare il servizio a terzi, con atti mai resi noti alla ricorrente n? preceduti da rituale comunicazione di avvio del procedimento ed accompagnati dall’indicazione del termine e della autorit? cui ricorrere; con riferimento specifico alla determinazione assunta dal Commissario straordinario, ne censura la legittimit? per invalidit? derivata nonch? per difetto del presupposto dell’urgenza e dell’emergenza richiesto dall’O.P.C.M. n. 3100 del 22.12.2000 per l’adozione di provvedimenti in deroga alle vigenti disposizioni di legge in materia di affidamento di pubblici servizi, di contratti della P.A. e di smaltimento rifiuti.

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???? Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio.

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???? Nella propria memoria difensiva il Comune di Ottaviano invoca l’art. 32, ultimo comma, del capitolato speciale (al cui rispetto l’affidataria si era impegnata ai sensi dell’art. 4 del contratto di appalto), il quale stabilisce che "il contratto non potr? essere ceduto, neanche parzialmente, pena la nullit? dell’atto di cessione e la rescissione del contratto", nonch? l’art. 18, co. 2, della l. 19 marzo 1990, n. 55, asserendo la inapplicabilit? al caso di specie dell’art. 35 della l. 109/94 e sostenendo che, stante l’automaticit? dell’effetto risolutorio al verificarsi dell’ipotesi dedotta in contratto e l’assenza di ogni discrezionalit? della P.A. sul punto, non avrebbero pregio le censure mosse dalla ricorrente sul piano procedimentale; quanto alle specifiche critiche alla azione del Commissario straordinario, l’improvvisa caducazione del contratto stipulato con la dante causa della societ? ricorrente, avendo facendo cessare ex abrupto la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti, avrebbe determinato una situazione di emergenza ambientale tale da legittimare l’affidamento diretto del servizio.

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???? Nelle more, previa comunicazione di avvio del procedimento del 15-17 gennaio 2002, con deliberazione della Giunta comunale del 19.4.2002, n. 45, il Comune di Ottaviano ha proceduto alla risoluzione del contratto di appalto con la ***** s.r.l., motivandolo sia in ragione della violazione del divieto, legale e pattizio, di cessione del contratto che della circostanza che la Prefettura di Milano aveva comunicato che la predetta societ? era da ritenersi oggettivamente condizionata nelle scelte e negli indirizzi dalla criminalit? organizzata.

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???? Alla camera di consiglio del 24 aprile 2002, fissata per l’esame della istanza cautelare, la causa ? stata rinviata a data da destinarsi.

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???? Avverso la deliberazione di G.C. del 19.4.2002, n. 45, nonch? gli atti alla stessa presupposti, la ricorrente ha proposto impugnazione mediante motivi aggiunti, notificati il 18 luglio 2002 e depositati il 1 agosto 2002, con cui ripropone, ulteriormente illustrandola, la tesi dell’avvenuto subingresso nel contratto di appalto in virt? dell’art. 2558 c.c., sostenendo che ci? non avrebbe consentito di risolverlo o rescinderlo nei confronti della societ? cedente (anzich? della cessionaria).

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???? Il Comune ha articolatamente controdedotto con memoria.

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???? In vista dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato una memoria difensiva.

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???? Alla pubblica udienza del 22 giugno 2005, uditi i difensori delle parti, il ricorso ? stato posto in decisione.

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DIRITTO

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???? Sostiene la ricorrente che, in virt? del contratto di cessione di azienda concluso con la ***** s.r.l., sarebbe subentrata nel contratto di appalto tra quest?ultima ed il Comune di Ottaviano per l?espletamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani nel territorio comunale e che l?Amministrazione non avrebbe potuto, perci?, inibirle la prestazione del servizio, n? tantomeno procedere alla risoluzione del contratto all?esito di un procedimento instaurato negli esclusivi confronti della sua dante causa; da ci? anche l?invalidit? dell?affidamento del servizio ad una societ? terza ad opera del Commissariato straordinario.

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???? La societ? ricorrente invoca, al riguardo, le previsioni in materia di trasferimento di azienda contenute nell?art. 2558 c.c. e nell?art. 35 della legge 11.2.1994, n. 109, il quale consente il prodursi degli effetti della cessione di azienda anche nel caso di appalto di lavori pubblici se l’amministrazione non si oppone al subentro nella titolarit? del contratto per insussistenza, in capo al nuovo soggetto, dei requisiti di cui all’articolo 10- sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e che ? ritenuto dalla ricorrente quale espressione di un principio di carattere generale, valevole anche per il settore degli appalti di servizi.

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???? Il ricorso non ? fondato.

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???? L’art. 32 del Capitolato speciale dispone: "il contratto, infine, non potr? essere ceduto dalla Ditta Aggiudicataria, neanche parzialmente, pena la nullit? dell’atto di cessione e la rescissione del contratto conseguente a questo Capitolato".

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???? Secondo la societ? ricorrente, che argomenta anche dalla previsione dell’art. 4 del contratto di appalto che richiama il divieto di "cessione del contratto", il regolamento convenzionale intenderebbe con ci? fare esclusivo riferimento allo schema contrattuale previsto dall’art. 1406 c.c.; di contrario avviso si mostra la difesa dell’Amministrazione, secondo la quale, invece, la previsione pattizia atterrebbe non gi? ad una specifica fattispecie negoziale, bens? all’effetto traslativo della c.d. posizione contrattuale, che pu? trovare titolo anche nel trasferimento di azienda.

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???? Per chiarire se la clausola vada interpretata come riferita agli effetti (il subentro nel contratto), anzich? alla fattispecie traslativa, occorre indagare la intenzione dei contraenti, in applicazione del canone ermeneutico prioritario di cui all’art. 1362 c.c. ("Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole").

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???? Pi? di un elemento convince del fatto che la comune intenzione delle parti, come cristallizzatasi nel predetto contratto (anche in virt? del richiamo ivi contenuto alle norme del capitolato speciale), fosse orientata nel senso di voler escludere in radice ogni ipotesi di sostituzione del contraente privato nei rapporti originati dal contratto.

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???? In tal senso, depone, in primo luogo, la circostanza che l’art. 32 del capitolato speciale stabilisce che " il contratto … non potr? essere ceduto dalla Ditta Aggiudicataria, neanche parzialmente …". L’espresso divieto di una cessione anche soltanto parziale del contratto illumina la reale intenzione dei contraenti, consentendo di escludere che essi intendessero fare esclusivo riferimento alla cessione del contratto come disciplinata negli artt. 1406 e ss. c.c.: nella cessione del contratto, infatti, l’oggetto del trasferimento ? dato dalla complessiva posizione assunta da un soggetto nel rapporto nascente dal contratto, immutata nei suoi elementi oggettivi originari, non potendosi per tale ragione configurare una cessione solo parziale del contratto (Cass., sez. III, 2 dicembre 1980, n. 6295).

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???? Anche le conseguenze ricollegate all’infrazione del divieto concorrono a convincere che l’intenzione delle parti fosse quella di riferirsi alla cessione del contratto non come atto, ma come effetto: l’atecnicismo delle espressioni adoperate (nullit? e rescissione, in luogo di inopponibilit? od inefficacia e di risoluzione) non consentono di ricorrere, nello stesso contesto, a un rigoroso criterio interpretativo basato sullo stretto dato letterale per sostenere che le parti, parlando di cessione di contratto, volessero riferirsi solo allo schema della cessione volontaria, e non anche alla cessione c.d. legale; nel mentre la severit? delle espressioni usate esprimono senz’altro una volont? forte di non consentire la sostituzione, in tutto o in parte, del contraente privato, la quale non s’accorderebbe con un presunto disinteresse alle vicende traslative ope legis del rapporto.

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???? Per tali ragioni, il divieto di cessione previsto in via pattizia appare riferito anche al trasferimento del contratto conseguente ad una cessione di azienda.

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???? Quand’anche cos? non fosse, peraltro, il divieto connoterebbe in senso personale il contratto de quo, indipendentemente dalla soluzione in astratto della questione della natura personale dei contratti di appalto pubblici.

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???? Pertanto, il trasferimento dell’azienda non avrebbe potuto, comunque, determinare il subentro della ricorrente nella posizione della sua dante causa nel contratto de quo, e ci? in virt? della limitazione all’effetto legale stabilito nello stesso art. 2558, comma 1, c.c.

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???? Per tutto quanto esposto, il vincolo contrattuale ? rimasto in capo alla ***** s.r.l., sicch? il Comune di Ottaviano non ? incorso in violazione di legge o eccesso di potere allorch? ha rappresentato alla ricorrente di ritenerla "non autorizzata" alla effettuazione di alcun servizio sul territorio comunale, diffidandola dall’espletare il servizio di raccolta R.S.U..

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???? Per le stesse ragioni, correttamente l’Amministrazione comunale ha individuato come destinatario del provvedimento di risoluzione del contratto di appalto di cui trattasi – per inadempimento contrattuale nonch? per la segnalata situazione di condizionamento criminale – l’originaria contraente ***** s.r.l., tenendo estranea al relativo procedimento la societ? odierna ricorrente.

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???? Infine, resiste alle censure il provvedimento con cui il servizio de quo ? stato assegnato alla ***** Ambiente s.p.a., poich? la situazione venutasi a determinare a seguito del trasferimento del contratto di appalto, inopponibile all’Amministrazione, e alla conseguente pretesa della ricorrente d’espletare il servizio, cui il Comune non ha ritenuto di poter accedere, appaiono integrare gli estremi dell’urgenza e dell’emergenza richiesti dall’O.P.C.M. n. 3100 del 22 dicembre 2000 per l’adozione di provvedimenti in deroga alle vigenti disposizioni di legge in materia di affidamento di pubblici servizi, di contratti della P.A. e di smaltimento rifiuti.

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???? In conclusione, sia il ricorso che i motivi aggiunti vanno respinti.

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???? Per quanto concerne le spese di lite, in applicazione del principio della soccombenza sono liquidate in favore del Comune di Ottaviano nella misura indicata in dispositivo, mentre possono essere compensate nei confronti del Commissario Straordinario per l’Emergenza Rifiuti in Campania, che non ha svolto difese scritte.

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P.Q.M.

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.——————————————————————

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Condanna la Servizi ***** s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Ottaviano, che liquida nella somma complessiva di ? 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.——————————————Compensa le spese di lite nei confronti del Commissario Straordinario per l’Emergenza Rifiuti in Campania. —————————————————

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Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorit? amministrativa.

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Cos? deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 22 giugno 2005.

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Presidente__________________

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Estensore___________________

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