Legittima, parziale, applicazione delle norme in tema di avvalimento

Legittima, parziale, applicazione delle norme in tema di avvalimento

di Lazzini Sonia

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La Corte di giustizia ha, comunque, osservato, in conclusione, che, pur non essendovi l’obbligo per gli Stati membri di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima, la stessa non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto (decisione  numero 791 del 18 settembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana)

N.791/12 Reg.Sent.

N.1241 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

(…)

F A T T O    E    D I R I T T O

1) – Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, la società Ricorrente d’Italia s.r.l. impugnava il bando di gara relativo all’appalto dei servizi di sicurezza, controllo passeggeri e bagagli indetto dall’AIRGEST s.p.a., società di gestione dell’Aero-porto “Vincenzo Florio” di Trapani, nonché la sua esclusione dalla gara e l’aggiudicazione della gara stessa alla CONTROINTERESSATA s.p.a.

La società ricorrente aveva partecipato alla gara dichiarando di volersi avvalere in misura integrale del requisito di capacità tecnica dell’impresa ausiliata, ma ne era stata esclusa, poiché il bando stabiliva che le imprese partecipanti potevano avvalersi dei soli requisiti di capacità economico-finanziaria, ovvero integrare il preesistente requisito tecnico-economico posseduto dall’impresa ausiliata.

2) – Con sentenza n. 1470 del 22 luglio 2011, il giudice adito respingeva il ricorso.

Il T.A.R. richiamava l’art. 21 della direttiva 2004/18, il quale stabilisce che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4”.

Tra tali servizi sono inclusi quelli di sicurezza.

Come osservato dal T.A.R., il diritto dell’Unione europea impone unicamente il rispetto della disciplina contenuta negli artt. 23 (specifiche tecniche) e 35, paragrafo 4 (avvisi e pubblicità) della direttiva, non anche degli artt. 47 e 48, in materia di avvalimento, invocati quale parametro normativo a sostegno della censura dedotta dalla ricorrente.

Conseguentemente, come rilevava il T.A.R., con riferimento a detta categoria di appalti di servizi, non solo il legislatore interno non è tenuto a estendere la disciplina dell’avvalimento, ma nemmeno le amministrazioni aggiudicatrici e le stazioni appaltanti in genere sono vincolate ad adeguare la legge della gara alla disciplina dell’avvali-mento contenuta nei citati artt. 47 e 48 della citata direttiva 2004/18.

Il T.A.R. concludeva, osservando che, a fronte dell’acclarata legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara, le censure relative all’ammissione in gara della controinteressata, erano inammissibili per carenza d’interesse.

3) – La società ricorrente ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

A suo avviso, la conclusione alla quale è pervenuto il giudice di primo grado non può essere condivisa.

Ciò in quanto l’avvalimento è un istituto di portata generale, poiché ha la finalità di consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare a evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti, di sommare le proprie capacità tecniche ed economiche-finanziarie con quelle di altre imprese.

4) – Si sono costituiti in giudizio l’Airgest s.p.a. e la CONTROINTERESSATA s.p.a, le quali hanno controdedotto ai motivi di appello, osservando, in particolare, che i contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti sono soggetti esclusivamente al rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento e di proporzionalità posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza.

La CONTROINTERESSATA ha, altresì, proposto appello incidentale.

5) – Alla pubblica udienza del 9 maggio 2012, l’appello è stato trattenuto in decisione.

6) – L’appello è infondato

La tesi giuridica contenuta nella sentenza appellata trova conferma in una recente decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea (sez. III, sent. n. 95 del 17 marzo 2011).

Pronunciandosi su una domanda presentata nell’ambito di una controversia, in merito all’attribuzione di un appalto di servizi di sorveglianza e di sicurezza relativo agli impianti del Municipio di Sintra (Comune di Sintra, Portogallo), detto giudice comunitario ha osservato che dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18 non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva, relativa all’avvalimento, anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima.

La Corte di giustizia ha rammentato che la distinzione tra i regimi applicabili agli appalti pubblici di servizi in funzione della classificazione dei servizi in due categorie separate, operata dalle pertinenti norme del diritto dell’Unione trova conferma nella giurisprudenza comunitaria

In tal senso si pone la statuizione che la classificazione dei servizi negli allegati I A e I B della direttiva 92/50 (che corrispondono, rispettivamente, agli allegati II A e II B della direttiva 200718) è conforme al sistema di cui a detta direttiva, che prevede un’applicazione a due livelli della direttiva medesima (cfr. sentenza 14 novembre 2002, causa C-411/00, Felix Swoboda, punto 55).

Inoltre, nel contesto della direttiva 92/50, quando gli appalti hanno ad oggetto servizi rientranti nell’ambito dell’allegato IB, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare solamente gli obblighi di definire le specifiche tecniche, facendo riferimento a norme nazionali che recepiscano norme europee che devono essere contenute nei documenti generali o contrattuali relativi a ogni appalto e di inviare all’OPOCE un avviso che riferisca i risultati della procedura d’aggiudicazione di tali appalti (cfr. sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda, punto 24).

La Corte di giustizia ha indicato, infatti, che il legislatore dell’Unione ha preso le mosse dalla presunzione che gli appalti relativi ai servizi ricompresi nell’allegato I B della direttiva 92/50 non presentano, a priori, data la loro natura specifica, un interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito a una procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto (cfr., sentenza Commissione/Irlanda, cit. punto 25), fermo restando che ove si presenti un interesse transfrontaliero certo, gli appalti stessi sono assoggettati ai principi generali di trasparenza e di parità di trattamento che derivano dagli artt. 49 e 56 TFUE (cfr. stessa sentenza, punti 26, 29 e 31).

Quanto all’argomento secondo il quale il principio generale della “concorrenza effettiva” proprio della direttiva 2004/18 potrebbe istituire un tale obbligo, la Corte di giustizia ha rilevato che, se è pur vero che la concorrenza effettiva costituisce l’obiettivo essenziale di detta direttiva, tale obiettivo, per quanto importante, non può sfociare in un’interpretazione in contrasto con il chiaro disposto della direttiva stessa, che non menziona il suo art. 47, n. 2, tra le disposizioni che le autorità aggiudicatrici sono tenute ad applicare in sede di aggiudicazione di appalti relativi a servizi ricompresi nell’allegato II B di tale direttiva.

La Corte di giustizia ha, altresì, chiarito che un obbligo, come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 non può farsi discendere dall’applicazione dei principi generali di trasparenza e di parità di trattamento.

Quanto al principio di trasparenza, la Corte ha osservato che l’impossibilità per un operatore economico di far valere le capacità economiche e finanziarie di altri enti non è in rapporto con la trasparenza della procedura di aggiudicazione di una appalto.

Quanto al principio di parità di trattamento, lo stesso non può portare all’imposizione di un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, con la conseguenza che l’assenza di un siffatto obbligo non è tale da comportare alcuna discriminazione, diretta o indiretta, in base alla nazionalità o al luogo di stabilimento.

La Corte di giustizia ha, comunque, osservato, in conclusione, che, pur non essendovi l’obbligo per gli Stati membri di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima, la stessa non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto.

Il che si è appunto verificato nell’appalto in esame, avendo la stazione appaltante dato applicazione, anche se parzialmente, come le era consentito, delle regole derivanti dal principio dell’avvalimento.

7) – In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto, mentre l’appello incidentale va dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione  di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese e gli altri oneri del giudizio sono posti a carico dell’appellante e sono liquidati nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese, competenze e onorari del giudizio, che liquida in favore delle società appellate in ragione di € 5.000,00 per ciascuna di esse.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 9 maggio 2012, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, estensore, Ermanno de Francisco, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Guido Salemi, Estensore

Depositata in Segreteria

18 settembre 2012

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