La tesi della natura sollecitatoria del termine dei dieci giorni entro i quali procedere alla dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, stabilito all’art. 48 del D.lgs. n. 163 del 2006, non è persuasiva

La tesi della natura sollecitatoria del termine dei dieci giorni entro i quali procedere alla dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, stabilito all’art. 48 del D.lgs. n. 163 del 2006, non è persuasiva

di Lazzini Sonia

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Parimenti infondati sono il secondo e terzo motivo di ricorso con i quali la ricorrente censura il silenzio serbato dall’Azienda sulla richiesta, inoltrata il 5 giugno 2007, di revoca delle misure sanzionatorie irrogate, che appare configurarsi come richiesta di adozione di un provvedimento di secondo grado per il quale nessun obbligo di provvedere sussiste, considerato anche il carattere vincolato dell’esclusione, ormai consumata, e conseguente al mancato rispetto del termine in argomento.
 
Ricorso per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
1) della dichiarazione dell’AMIA del 24.4.2007 n. 180, nonché della nota dell’AMIA 8.5.2007 prot. n. 21761, con la quale si è statuito di:
– escludere la ricorrente dalla procedura d’appalto inerente l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato della discarica di Bellolampo, presso impianti autorizzati anche extraregionali;
– incamerare in danno della ricorrente, la cauzione prestata con la polizza, per l’ammontare di Euro 30.000,00, emessa a garanzia degli obblighi di partecipazione;
2) della nota 8 maggio 2007 n. 21762 di comunicazione all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici dell’applicazione delle predette sanzioni;
3) di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso:
– il bando di gara, punto 11.1, capoversi quartultimo e terzultimo;
– il silenzio, serbato dell’AMIA sulla nota/diffida della ricorrente del 5.6.2007.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
 
Il gravame era articolato in tre motivi di ricorso con i quali la ricorrente deduceva i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili poiché l’Azienda appaltante non avrebbe sostanzialmente provveduto:
a) all’invio della comunicazione di avvio del procedimento che ha condotto all’esclusione dalla gara, all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla conseguente segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006;
b) alla verifica in concreto del possesso dei requisiti dichiarati data l’asserita natura sollecitatoria del termine di dieci giorni di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, verifica che avrebbe dovuto effettuare poiché obbligo scaturente da regole di reciproca collaborazione privati-amministrazione;
c) a riscontrare in maniera espressa la nota del 5 giugno 2007 con cui la ricorrente chiedeva la revoca delle misure sanzionatorie adottate, avendo comunque dimostrato il possesso dei requisiti.
Quanto al primo profilo, il Collegio aderisce alla giurisprudenza, anche di questo Tribunale (Sez. III, 9 luglio 2009, n. 1244), secondo cui, in materia di procedure concorsuali per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’esclusione di un’impresa in conseguenza della verifica del mancato possesso dei requisiti autocertificati non deve essere proceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento poiché tale verifica rientra nell’unitario procedimento di gara in corso e del quale i partecipanti sono già a conoscenza (Cons. St., V, n. 5171/09; C.G.A., 23 luglio 2007, n. 664).
Circa la perentorietà o meno del termine in argomento, introdotto seppur limitatamente ai lavori pubblici con l’identica disposizione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo applicabile in ambito regionale risultante dalla L.r. n. 7/02, la giurisprudenza ha mostrato una certa oscillazione.
Secondo un primo orientamento, il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 48 comma 2, del Codice dei contratti avrebbe natura ordinatoria, in tal senso deponendo la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di «mancata dimostrazione» del possesso dei requisiti e non invece in caso di «tardiva dimostrazione» di esso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria «non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni», senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni (Tar Valle d’Aosta, n. 88/08).
Secondo un altro – prevalente – orientamento il termine in questione ha natura perentoria poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà è insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (C.G.A., sez. giurisd., 15 aprile 2009, n. 233; 25 maggio 2009, n. 480).
Quest’ultimo orientamento è stato seguito anche da precedenti pronunce di questo Tribunale (ex multis, Tar Sicilia, sez. III, 17 luglio 2008 n. 964), dalle quali il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, sottolineando la natura perentoria del termine in argomento, e ciò avuto riguardo anche alle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione.
Queste ultime, invero, rimarrebbero frustrate per effetto di una diversa lettura della disposizione, poiché risulterebbe sostanzialmente rimessa all’arbitrio dei concorrenti la scelta dei tempi entro i quali provvedere alla dimostrazione del requisito, imputato, nel caso di specie, a non meglio definiti «disguidi».
 
 
A cura di *************
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1608 dell ‘ 8 ottobre 2009, emessa dal Tar Sicilia, Palermo
 
 
N. 01608/2009 REG.SEN.
N. 01625/2007 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2007, proposto da LA ALFA SERVICE srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli *************************** e ******************, elettivamente domiciliato in Palermo, Via Libertà n. 171, presso lo studio del primo;
contro
l’******** s.p.a, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. *************************, elettivamente domiciliata in Palermo, Via P. Nenni n. 28, presso la sede legale aziendale;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
1) della dichiarazione dell’AMIA del 24.4.2007 n. 180, nonché della nota dell’AMIA 8.5.2007 prot. n. 21761, con la quale si è statuito di:
– escludere la ricorrente dalla procedura d’appalto inerente l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato della discarica di Bellolampo, presso impianti autorizzati anche extraregionali;
– incamerare in danno della ricorrente, la cauzione prestata con la polizza fidejussoria rilasciata dalla Fondiaria-Sai Assicurazioni, per l’ammontare di Euro 30.000,00, emessa a garanzia degli obblighi di partecipazione;
2) della nota 8 maggio 2007 n. 21762 di comunicazione all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici dell’applicazione delle predette sanzioni;
3) di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi compreso:
– il bando di gara, punto 11.1, capoversi quartultimo e terzultimo;
– il silenzio, serbato dell’AMIA sulla nota/diffida della ricorrente del 5.6.2007.
 
Visto il ricorso introduttivo del giudizio con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva dell’Azienda intimata;
Vista l’ordinanza n. 1625/07 con cui è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente in data 30 settembre 2009;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
relatore nella camera di consiglio del 6 ottobre 2009 il referendario ***************** e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;
 
FATTO
Con ricorso notificato il 9 luglio 2007 e depositato il successivo 23 luglio, la ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe, circoscrivendo l’oggetto della domanda all’annullamento degli stessi – vinte le spese -, ferma restando l’aggiudicazione in favore della prima classificata siccome disposta dall’Amia s.p.a.
Il gravame era articolato in tre motivi di ricorso con i quali la ricorrente deduceva i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili poiché l’Azienda appaltante non avrebbe sostanzialmente provveduto:
a) all’invio della comunicazione di avvio del procedimento che ha condotto all’esclusione dalla gara, all’incameramento della cauzione provvisoria ed alla conseguente segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006;
b) alla verifica in concreto del possesso dei requisiti dichiarati data l’asserita natura sollecitatoria del termine di dieci giorni di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, verifica che avrebbe dovuto effettuare poiché obbligo scaturente da regole di reciproca collaborazione privati-amministrazione;
c) a riscontrare in maniera espressa la nota del 5 giugno 2007 con cui la ricorrente chiedeva la revoca delle misure sanzionatorie adottate, avendo comunque dimostrato il possesso dei requisiti.
Si costituiva in giudizio l’Azienda intimata.
All’udienza pubblica del 6 ottobre 2009, presente l’Avv. ************ per sé e su delega dell’Avv. ********, assente il difensore dell’Amia s.p.a, il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce la mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo che l’Azienda sarebbe stata tenuta a trasmettere prima di disporre le misure sanzionatorie per cui è causa, omissione che non avrebbe consentito alla ricorrente medesima di rendere il proprio apporto partecipativo mediante dimostrazione dei propri requisiti ancorché oltre il termine dei dieci giorni di cui all’art. 48 D. lgs. n. 163 del 2006, siccome richiamato nel bando.
Sul punto afferma la ricorrente che il termine in argomento avrebbe natura sollecitatoria e non perentoria, cosicché l’Azienda avrebbe dovuto procedere alla revoca delle sanzioni irrogate essendo stato dimostrato il possesso dei richiesti requisiti siccome dichiarati in sede di partecipazione alla gara.
La censura non coglie nel segno sotto entrambi i profili.
Quanto al primo profilo, il Collegio aderisce alla giurisprudenza, anche di questo Tribunale (Sez. III, 9 luglio 2009, n. 1244), secondo cui, in materia di procedure concorsuali per l’aggiudicazione di contratti pubblici, l’esclusione di un’impresa in conseguenza della verifica del mancato possesso dei requisiti autocertificati non deve essere proceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento poiché tale verifica rientra nell’unitario procedimento di gara in corso e del quale i partecipanti sono già a conoscenza (Cons. St., V, n. 5171/09; C.G.A., 23 luglio 2007, n. 664).
Quanto al secondo profilo, la tesi della natura sollecitatoria del termine dei dieci giorni entro i quali procedere alla dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, stabilito all’art. 48 del D.lgs. n. 163 del 2006, non è persuasiva.
Circa la perentorietà o meno del termine in argomento, introdotto seppur limitatamente ai lavori pubblici con l’identica disposizione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo applicabile in ambito regionale risultante dalla L.r. n. 7/02, la giurisprudenza ha mostrato una certa oscillazione.
Secondo un primo orientamento, il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 48 comma 2, del Codice dei contratti avrebbe natura ordinatoria, in tal senso deponendo la considerazione che la disposizione prevede l’applicazione della sanzione in caso di «mancata dimostrazione» del possesso dei requisiti e non invece in caso di «tardiva dimostrazione» di esso: si legge infatti nel comma 2 dell’art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria «non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni», senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni (Tar Valle d’Aosta, n. 88/08).
Secondo un altro – prevalente – orientamento il termine in questione ha natura perentoria poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà è insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (C.G.A., sez. giurisd., 15 aprile 2009, n. 233; 25 maggio 2009, n. 480).
Quest’ultimo orientamento è stato seguito anche da precedenti pronunce di questo Tribunale (ex multis, Tar Sicilia, sez. III, 17 luglio 2008 n. 964), dalle quali il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, sottolineando la natura perentoria del termine in argomento, e ciò avuto riguardo anche alle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione.
Queste ultime, invero, rimarrebbero frustrate per effetto di una diversa lettura della disposizione, poiché risulterebbe sostanzialmente rimessa all’arbitrio dei concorrenti la scelta dei tempi entro i quali provvedere alla dimostrazione del requisito, imputato, nel caso di specie, a non meglio definiti «disguidi».
Parimenti infondati sono il secondo e terzo motivo di ricorso con i quali la ricorrente censura il silenzio serbato dall’Azienda sulla richiesta, inoltrata il 5 giugno 2007, di revoca delle misure sanzionatorie irrogate, che appare configurarsi come richiesta di adozione di un provvedimento di secondo grado per il quale nessun obbligo di provvedere sussiste, considerato anche il carattere vincolato dell’esclusione, ormai consumata, e conseguente al mancato rispetto del termine in argomento.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente LA ALFA SERVICE s.r.l. alla refusione, in favore dell’******** s.p.a. delle spese di giudizio ed onorari di causa che liquida in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento e zero centesimi) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:
**************, Presidente
****************, Referendario
*****************, Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE             IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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