***
1. La disapplicazione nell’ultimo arresto della giurisprudenza comunitaria.
La Corte di Giustizia CE, sezione VI, con la sentenza 27 febbraio 2003 nel procedimento C-327/00, scrive un’altra importante pagina del diritto amministrativo contemporaneo, occupandosi della questione (deferitale dal Giudice amministrativo milanese) della disapplicabilità delle clausole del bando contrastanti con il parametro comunitario.
La pronuncia in esame rappresenta una ulteriore conferma della profonda incidenza del diritto comunitario sul tessuto normativo, giurisprudenziale e dottrinale del diritto amministrativo nazionale e, dunque, della perdurante vitalità della “termite comunitaria”[1].
2. La disapplicazione delle clausole del bando di gara nelle pronunce del giudice amministrativo milanese.
Prima di esaminare la recentissima pronuncia del giudice comunitario e l’ordinanza del giudice italiano che l’ha originata pare opportuno richiamare per sommi capi la giurisprudenza del TAR Lombardia in tema di disapplicazione dei bandi di gara. Con la pronuncia T.A.R. Lombardia Milano, Sez.III, 02/04/1997, n.354, il bando di gara viene qualificato come atto avente natura normativa, sebbene la sua rilevanza ed i suoi effetti sono limitati al solo ordinamento interno della p.a che lo ha emanato. Il Decidente ne fa discendere il principio secondo cui <<Il giudice amministrativo può disapplicare la disposizione del bando di gara contrastante con norme sovraordinate>>[2]. L’edem ratio ricorre nella sentenza T.A.R. Lombardia Milano, Sez.III, 05/06/1997, n.900[3] e in T.A.R. Lombardia Milano, Sez.III, 05/05/1998, n.922[4]. Tuttavia tale orientamento è stato sconfessato dal Cons. Stato, Sez.IV, 27/08/1998, n.568 secondo cui le prescrizioni di un bando di gara pubblica, ancorchè illegittime, non sono disapplicabili dal giudice amministrativo, rilevato che si tratta di manifestazioni di volontà provvedimentale, non riconducibili ad atto regolamentare o, comunque normativo, e immediatamente impugnabili qualora contengano prescrizioni suscettibili di arrecare una lesione diretta e immediata[5].
Nel caso di cui all’ordinanza del TAR Lombardia, Sez. III, 8 agosto 2000, n. 234, invece, cambia il parametro: non più il diritto interno ma il diritto comunitario. Rileva, infatti, il giudice amministrativo che il principio di primazia del diritto comunitario, principio che impone al giudice (e alla P.A.) di disapplicare la norma interna contrastante con il parametro comunitario, sembra inoperante nel caso di atti amministrativi di carattere generale.
3. L’ordinanza di rinvio del TAR Lombardia, Sez. III, 8 agosto 2000, n. 234.
La vicenda che ha originato il rinvio alla Corte di Giustizia riguarda l’impugnazione, in sede giurisdizionale, di atti relativi ad una pubblica gara. Una Amministrazione italiana pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di gara per la fornitura diretta a domicilio di determinati prodotti. Il bando conteneva una clausola in base alla quale sarebbero state ammesse alla gara solo le imprese che avessero realizzato <<un fatturato complessivo nell’ultimo triennio almeno triplo, per servizio identico a quello oggetto della gara, rispetto all’importo annuo presunto posto a base d’asta>>. Una impresa segnalava all’amministrazione aggiudicatrice che la clausola de qua configurava, a suo avviso, un’indebita restrizione della concorrenza, poiché dalla sua applicazione sarebbero risultate avvantaggiate, ingiustificatamente, le imprese che avevano vinto un appalto in precedenti procedure di gara, mentre sarebbero stati esclusi numerosi concorrenti. In seguito a tali rilievi, l’Amministrazione affermava che la clausola controversa poteva interpretarsi come riferita al fatturato complessivo delle imprese interessate: il fatturato relativo alle forniture di prodotti identici a quelli oggetto dell’appalto in questione sarebbe stato considerato non come un requisito di ammissione alla gara, bensì soltanto come un criterio utile ai fini della valutazione delle offerte. Tale interpretazione veniva contestata da altra impresa, che pretendeva dalla Amministrazione il puntuale rispetto della clausola, avendo ottenuto l’appalto relativo alla fornitura di prodotti identici per il periodo precedente. L’Amministrazione, accogliendo implicitamente il suddetto rilievo, richiedeva agli offerenti la comunicazione del fatturato da essi realizzato per forniture di prodotti identici a quelli oggetto dell’appalto in questione. Ne derivava l’esclusione dalla procedura di gara di tutte le imprese che risultavano prive del requisito richiesto dalla clausola controversa, fra le quali l’impresa che si doleva della clausola del bando, e l’aggiudicazione dell’appalto alla ditta che aveva invocato il puntuale rispetto della clausola medesima. La ditta esclusa proponeva ricorso dinanzi al TAR Lombardia chiedendo l’annullamento della decisione di esclusione e di aggiudicazione nonchè del bando di gara (oltre alla sospensione dell’esecuzione degli atti gravati). L’Amministrazione e la ditta aggiudicataria, costituitesi in giudizio, eccepivano la tardività dell’impugnazione del bando di gara: la clausola controversa avrebbe arrecato immediatamente un pregiudizio alla ricorrente impedendole di partecipare alla gara (cd. clausola escludente lesiva dell’interesse partecipativo); essa, pertanto, avrebbe dovuto essere gravata tempestivamente. Il TAR Lombardia disponeva la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, affermando che, anche a ritenere tardiva l’impugnazione del bando di gara, si sarebbe dovuto procedere in ogni caso alla disapplicazione della clausola controversa poiché lesiva dei principi comunitari in materia di concorrenza; il Consiglio di Stato, tuttavia, annullava l’ordinanza di sospensione e, poco dopo, l’Amministrazione stipulava il contratto con la ditta aggiudicataria. Il TAR Lombardia, nella definizione del merito della lite, ha adottato una ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia, sostenendo che la clausola controversa limita il diritto d’accesso alla gara in violazione dell’art. 22 della direttiva 93/36, ripreso dall’art. 13 del d. l.vo n. 358/1992. In particolare, secondo il Decidente, la clausola viola i principi di proporzionalità e di non discriminazione concedendo un privilegio ingiustificato in favore delle imprese dominanti. Il giudice amministrativo considerava tuttavia di dover preliminarmente statuire in ordine all’eccezione di irricevibilità del ricorso: rileva, in tal senso, che se fosse vero che la clausola controversa ha impedito alla ricorrente di partecipare alla gara sin dalla fase del bando di gara, bisognerebbe concludere che tale clausola avrebbe dovuto essere impugnata nel termine decadenziale di sessanta giorni dalla data di conoscenza, ex art. 36 del r. d. n. 1054/1924. Infatti, come noto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che il giudice amministrativo può disapplicare la norma regolamentare contrastante con una fonte sovraordinata e incidente su un diritto soggettivo; ma dalla stessa giurisprudenza costante del Consiglio di Stato in materia di appalti pubblici risulta che gli atti immediatamente lesivi del diritto di partecipazione alla gara debbono essere impugnati nell’ordinario termine di decadenza, superato il quale non è dato al giudice amministrativo disapplicare i bandi. Orbene, il giudice milanese sostiene che il principio di cui all’art. 5 della legge n. 2248/1865 dovrebbe applicarsi anche alle clausole contenute in un bando di appalto pubblico che sono in contrasto con il diritto comunitario e ciò al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti di derivazione comunitaria. Nel caso in esame, peraltro, risulta che l’Amministrazione fece intendere alla ricorrente che la clausola controversa sarebbe stata interpretata alla luce del canone del favor partecipationis, sì da creare una situazione di incertezza pregiudizievole ai fini della tempestiva impugnazione, rendendo eccessivamente difficile, se non impossibile, l’applicazione del diritto comunitario alla procedura di aggiudicazione dell’appalto di forniture di cui trattasi nella causa principale. Il TAR Lombardia ritiene peraltro utile esaminare questa problematica alla luce della tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali sancita dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; per tale ragione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1) Se l’art. 22 della direttiva 93/36/CEE del 14.6.1993 sia interpretabile nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell’Unione lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario, ricorrendo in particolare all’istituto della disapplicazione previsto dall’art. 5 della legge nazionale 20.3.1865, n. 2248, anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale per applicare ex ufficio il diritto comunitario, ogni volta che possa essere riscontrato che, da una parte, l’applicazione di quest’ultimo sia stata gravemente impedita o comunque difficoltata e, dall’altra, ricorra un interesse pubblico di matrice comunitaria o nazionale che tale applicazione giustifichi.
2) Se alla stessa conclusione conduca l’art. 6, n. 2, UE che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e 13 della stessa Convenzione.
4. La pronuncia della Corte di Giustizia.
La Corte di Giustizia sollecitata dal giudice amministrativo lombardo provvede innanzitutto a riformulare la prima questione, ritenendo che essa vada intesa come diretta a stabilire se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa, una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità, impone ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un’impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme decadenziali in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile dolersi del contrasto fra clausola del bando e diritto comunitario. Rammenta la Corte che ha già avuto modo di considerare compatibili con la direttiva 89/665[6] quelle norme nazionali che prevedono termini di decadenza per le impugnazioni avverso decisioni delle autorità aggiudicatici. Ora, relativamente al termine di decadenza di sessanta giorni applicabile in materia di appalti pubblici ex art. 36, n. 1, del r.d. n. 1054/1924, risulta ragionevole sotto il profilo sia dell’obiettivo della direttiva 89/665 sia del principio della certezza del diritto; detto termine, inoltre, è conforme anche al principio d’effettività[7]. Tuttavia, se in astratto un termine di decadenza non è, di per sé, contrario al principio di effettività, la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario dev’essere esaminato, per così dire, in concreto, tenuto conto del svolgimento e delle peculiarità del procedimento[8]. Nella fattispecie oggetto del giudizio innanzi al TAR Lombardia risulta patente che l’autorità aggiudicatrice, con il suo comportamento, ha creato uno stato d’incertezza in ordine all’interpretazione da dare a tale clausola: infatti, all’inizio ha lasciato intendere che non avrebbe applicato nella fase dell’ammissione delle offerte il requisito economico di cui alla clausola controversa e soltanto con la decisione di esclusione ha espresso la sua posizione definitiva sull’interpretazione della clausola asseritamente illegittima. L’offerente leso ha potuto conoscere l’effettiva interpretazione della detta clausola del bando di gara solo all’atto della decisione di esclusione (id est quando già il termine previsto per l’impugnazione del detto bando era già scaduto). Non vi è dubbio, dunque, che la condotta dell’Amministrazione aggiudicatrice, ha reso eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferitigli dall’ordinamento giuridico comunitario. Ora, poiché come affermato in passato dalla Corte, spetta al giudice nazionale interpretare la legge nazionale in modo conforme ai precetti del diritto comunitario[9], se ciò non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze concrete, condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario. Ne consegue che, in circostanze quali quelle della causa principale, spetta al giudice nazionale di assicurare all’offerente leso la possibilità di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell’autorità aggiudicatrice, servendosi, se del caso, dello strumento ex art. 5 legge n. 2248/1865, della disapplicazione delle norme nazionali che prevedono un termine decadenziale.
In merito alla seconda questione,invece, la Corte, tenuto conto della risposta alla prima, ritiene che non sia necessario affrontarla.
5. Qualche riflessione.
L’ampio corredo motivazionale, tipico delle pronunce del giudice comunitario, consente delle brevi riflessioni “a caldo”.
Risulta, innanzitutto, di notevole spessore l’affermazione secondo cui il termine di decadenza di sessanta giorni applicabile in materia di appalti pubblici in forza dell’art. 36, n. 1, del r.d. n. 1054/1924, risulta (in astratto) ragionevole sotto il profilo dell’obiettivo della direttiva 89/665 e del principio della certezza del diritto; detto termine, inoltre, è conforme al principio d’effettività e pertanto non è idoneo, ex se, a rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti dal diritto comunitario. Il giudice europeo cita, in tal senso, la sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a. (non ancora pubblicata), in cui viene affermato che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine decadenziale, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole.
Il riferimento alla ragionevolezza evoca alla mente del giurista italiano la cospicua giurisprudenza del Giudice delle leggi in relazione ai denunciati contrasti fra le fonti primarie ed il parametro costituzionale. La irragionevolezza delle previsioni legislative è stata intesa da parte della dottrina costituzionalistica[10] alla stregua del vizio di eccesso di potere proprio dell’atto amministrativo. Tuttavia è ben noto che tale assimilazione è respinta da quegli Autori che negano la qualificazione della funzione legislativa come potere discrezionale.
Degno di nota è il passaggio, nell’annotata pronuncia, circa la condotta della P.A. causativa dello stato d’incertezza in ordine all’interpretazione da dare alla clausola controversa, condotta che ha reso eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti di matrice comunitaria. Nella lettura di tale dictum l’interprete avverte un forte deja vu: la tematica dell’errore o dell’incertezza cagionata dalla condotta dell’amministrazione rappresenta, infatti, una sorta di tema “trasversale”, riscontrabile in molti settori del diritto italiano. Nel diritto amministrativo, la recente Adunanza plenaria 14 febbraio 2001, n. 2[11], occupandosi della problematica dell’errore scusabile ha valorizzato il profilo del dovere di cooperazione imposto alla P.A. ex art. 3, comma 4, l.n. 241/1990, in un caso in cui una amministrazione aveva omesso di indicare nel provvedimento rivolto al privato i termini e l’autorità giurisdizionale cui ricorrere; in tale ipotesi, ha affermato il Supremo Consesso Amministrativo, sussiste il presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile in sede processuale ove, nel singolo caso, sussista una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto.
Ma anche la giurisprudenza penale, traendo spunto dalla storica sentenza 24 marzo 1988 n. 364 della Corte Costituzionale[12] in tema di ignoranza inevitabile della legge penale (art. 5 c.p.), ha più volte riscontrato l’esistenza di un errore incolpevole dell’imputato, errore ingenerato da un comportamento della p.a. che aveva fatto ritenere penalmente legittima la condotta spiegata. Nel caso esaminato da Tribunale Milano, 17 giugno 2000[13] è stata ritenuta la buona fede del soggetto cui veniva contestato lo smaltimento di rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata senza la prevista autorizzazione, perchè erano presenti tutti gli indici dell’ignoranza scusabile, fra cui la condotta equivoca del Comune, in ordine alla qualificazione dei materiali trattati quali rifiuti, per i quali l’autorizzazione era richiesta, o viceversa residui di rifiuti, per i quali l’autorizzazione non era richiesta. In altro interessante caso giurisprudenziale il giudice penale[14] ritenne sussistente l’ipotesi di errore inevitabile sul precetto penale, di fronte ad una richiesta di rilascio di nullaosta per l’attività di cavazione in zona sottoposta a vincolo paesistico in epoca successiva al suo inizio, in presenza di ritardi prolungati ed ingiustificati nell’esame dell’istanza, e in presenza della condotta di funzionari che avevano adottato praeter legem una sospensione del procedimento amministrativo relativo, ingenerando così nell’interessato l’incolpevole convinzione della legittimità della prosecuzione dell’attività.
Conclusivamente la riformulazione della prima questione da parte del Giudice comunitario ha impedito quella <<risposta […] incisiva>>[15], attesa dagli studiosi, sul quesito stringente e preciso posto dal giudice remittente. In attesa di evoluzioni sul vieto problema della disapplicabilità dei bandi, non resta che meditare sulle recenti affermazioni.
Note:
[1] Giacchetti, Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria, relazione al XXXVIII Convegno di studi giuridici di Varenna sul tema “Potere discrezionale e interesse legittimo nella realtà italiana e nella prospettiva europea”, in Giur. Amm. Sic. 1992, 879 e ss.
[2] In Urbanistica e appalti, 1997, 1138, con nota di Crisafulli. Merita di essere menzionato l’unico arresto giurisprudenziale nostrano, T.A.R. Puglia Bari, Sez.II, 10/05/1996, n.253, in Trib. Amm. Reg., 1996, I, 2727, secondo cui l’amministrazione è legittimata a disapplicare qualsiasi norma o atto amministrativo avente carattere generale in contrasto con la normativa comunitaria, applicando direttamente quest’ultima.
[3] In Urbanistica e appalti, 1997, 1140, con nota di Crisafulli.
[4] <<Stante la natura normativa della “lex specialis” di una procedura concorsuale, in caso che la stessa contenga una norma contrastante con norma sopraordinata ed incidente su di un interesse legittimo, il giudice amministrativo può, in applicazione degli art. 1-4 disp. prel. e dei principi generali in materia, disapplicare la norma di rango inferiore, ancorchè non impugnata, ovvero impugnata tardivamente>>, in Foro Amm., 1998, 2452, con nota di Zingales.
[5] In Rass. Avv. Stato, 1998, I, 453, nota di Mazzella e in Urbanistica e appalti, 1999, 530, nota di Crisafulli.
[6] L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, dispone: <<1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (…), le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono>>. Ai sensi dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665: <<Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: (…) b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione>>.
[7] Osserva la Corte, infatti, che il termine decadenzale non è idoneo, ex se, a rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti eventualmente riconosciuti all’interessato dal diritto comunitario.
[8] La Corte segnala la sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck.
[9] La Corte cita le pronunce 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster e 26 settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht e, in tema di disapplicazione, sentenze 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, e Engelbrecht cit..
[10] Fra gli Autori si ricordano Crisafulli, Lavagna e Zagrebelsky; Paladin, Diritto costituzionale, Cedam, 1998, 764.
[11] In Giur. it. 2001,1040.
[12] In Foro it. 1990, I,415.
[13] In Foro ambrosiano 2001, 99 con nota di Iannuccelli.
[14] Pretura Roma, 20 dicembre 1996, in Cass. pen. 1997,3200 con nota di Gallucci.
[15] Crisafulli, Disapplicazione dei bandi di gara: tra Corte di Giustizia e giurisdizione esclusiva – Nota – , in Urbanistica e appalti, 11/2000, 1243 e ss..
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento