La procedura fallimentare nella Federazione Russa e i suoi riflessi sul commercio internazionale: un caso pratico

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La disciplina fallimentare della Federazione Russa è inserita nella legge federale 127-FZ, del 3 dicembre 20021. Accanto a tale normativa si colloca tutta una serie di atti che contribuiscono a impreziosire la disciplina del fallimento nella Federazione Russa2.

La legge fallimentare stabilisce che possono essere sottoposte a procedura fallimentare le persone fisiche e giuridiche, che non abbiano soddisfatto i propri creditori entro tre mesi dal momento in cui i loro debiti dovevano essere saldati, nel contesto in cui tali debiti superino il valore dei beni che appartengono alla persona in questione3.

In ogni caso, se non diversamente stabilito, la procedura fallimentare può iniziare su ordine dell’Arbitrazhny Sud competente, laddove il valore dei debiti superi i 100,000,00 rubli, per le persone giuridiche, o i 10,000,00 rubli per le persone fisiche4.

Così come nel nostro ordinamento la procedura fallimentare può iniziare su istanza dello stesso debitore, della pubblica autorità o del creditore5.

Allo scopo di far iniziare tale procedura, è necessario presentare una domanda presso l’Arbitrazhny Sud del distretto competente6.

La legge fallimentare russa prevede la possibilità di accedere a cinque diverse procedure:

1) la procedura di sorveglianza7;

2) la procedura di risanamento finanziario8;

3) la procedura di amministrazione esterna9;

4) la procedura concorsuale10;

5) la procedura di accordo pacifico11.

Queste procedure presentano diversi parametri di somiglianza rispetto alle procedure fallimentari già conosciute nell’ordinamento italiano12.

Per quanto concerne la procedura di sorveglianza, questa è, a ben vedere, una fase preliminare che può consentire l’accesso alle altre procedure fallimentari. In questo primo momento, il tribunale si limita a nominare un manager che ha il compito di supervisionare le attività finalizzate a mantenere l’integrità dei beni che ancora appartengono alla persona fallita, mentre vengono svolte le operazioni necessarie ad inquadrare la situazione finanziaria del fallito e redigere la lista dei creditori. Durante questa fase possono anche essere svolte alcune transazioni, se, però queste riguardano un bene del debitore che ha un valore superiore al 5% del valore della massa dei beni del debitore, l’operazione deve essere approvata per iscritto dal manager nominato dal tribunale. Il manager-sorvegliante mantiene il suo incarico sino al passaggio a una delle altre procedure fallimentari.

La procedura di risanamento finanziario, invece, si applica allo scopo di ristabilire la capacità, che il debitore ha, di soddisfare i suoi creditori e pagare i suoi debiti in base al piano di pagamento13. In questo caso si richiede l’intervento di un socio del debitore, o di un soggetto terzo, che sia disposto a finanziare la ristrutturazione dell’azienda in crisi e a ristabilire la solvenza del debitore. Questa procedura non può avere una durata superiore ai due anni14.

La procedura di amministrazione esterna presenta uno scopo analogo a quella di risanamento finanziario; infatti, mira sempre a ristabilire la solvibilità del debitore15. Tale procedura può avere una durata massima di diciotto mesi, rinnovabili di ulteriori sei mesi, e richiede la presentazione di un piano che deve essere approvato dall’assemblea dei creditori. Il debitore, nel corso di questa fase, ha la possibilità di emettere nuove azioni e conferire beni in new joint ventures16.

La procedura concorsuale, a sua volta, si applica ai debitori riconosciuti falliti dal tribunale arbitrale, laddove non si ritenga la possibilità di ristabilire la solvenza del debitore. I beni di quest’ultimo, quindi, vengono utilizzati per soddisfare le pretese creditorie. I creditori vengono inseriti in diverse categorie e soddisfatti in base all’ordine delle stesse17.

L’accordo pacifico, in ultima istanza, può raggiungersi in qualsiasi stadio della procedura fallimentare e si sostanzia nel raggiungimento di un accordo tra il debitore e i suoi creditori. A tale scopo viene indetta un’assemblea dei creditori che adotta una decisione a maggioranza. L’accordo frutto di questa decisione deve poi essere omologato dal tribunale arbitrale competente18. Questo meccanismo comporta la cessazione della procedura fallimentare19.

A seguito della crisi economica mondiale del 200820, considerando anche l’elevato numero di procedure fallimentari cui si è dovuto far fronte nei territori della Federazione Russa, sono state apportate alcune modifiche alla legge federale 127-FZ21.

Alcune di queste novità, tra cui la novella dell’articolo dieci della legge stessa, individuano una più ampia gamma di tutele a favore dei creditori delle entità commerciali coinvolte nelle procedure fallimentari.

Risulta chiaro che il rischio che una società russa possa fallire costituisce un notevole pericolo anche per un partner commerciale proveniente da un altro Paese. Si vuole, in tal senso, proporre l’esempio di un caso pratico che coinvolge una società di “import-export” italiana22.

Nel 2007, questa società italiana ha stipulato assieme alla società russa a responsabilità limitata “VT” (da qui in poi OOO “VT”23) una serie di contratti che prevedevano: la vendita di macchinari per la stampa di prodotti tessili; il montaggio, collaudo e messa in opera degli stessi; la fornitura iniziale di materia prima che doveva essere lavorata dalla OOO “VT” e poi riacquistata dal committente (la società italiana).

Il pagamento di un macchinario è avvenuto mediante una lettera di credito presentata attraverso una banca tedesca, mentre per il secondo macchinario e per le ulteriori prestazioni si richiedeva la presentazione di una garanzia bancaria emessa dalla banca russa “RK” (da qui in poi semplicemente “RK”). La banca in questione, per altro, risulta essere l’effettiva proprietaria della OOO “VT”; le trattative che si sono svolte tra la OOO “VT” e la società italiana, infatti, si sono tenute proprio presso gli uffici della banca “RK”.

L’OOO “VT” tuttavia non è riuscita a far fronte alla crisi economica del 2008 ed è fallita, così come la “RK”; di conseguenza la società italiana coinvolta non ha avuto modo raccogliere il suo credito residuo nei confronti della OOO “VT”, senza contare che, nel frattempo, la società russa ha mancato anche di fornire le garanzie bancarie richieste24.

Nell’ambito di un progetto di risanamento delle banche nazionali, la “RK” è stata acquistata dall’agenzia statale “ASV”25 (da qui in poi semplicemente “ASV”) che, attualmente, risulta detenere il 99,9% delle azioni della “RK”.

Resta, però, il problema dalla OOO “VT”. Questa società, infatti, non viene aiutata dalla proprietaria “RK” e si è trovata, quindi, a dover affrontare una procedura fallimentare iniziata presso l’Arbitrazhny Sud della regione di Pskov.

All’apertura della procedura fallimentare i creditori della OOO “VT” hanno richiesto l’ammissione al passivo della società. La stessa “RK” ha richiesto di essere ammessa al passivo della OOO “VT”, considerando che vanta un credito particolarmente ricco e supportato da garanzie reali. La società italiana, a sua volta, è stata ammessa nel registro dei creditori, ma inserita in una fascia di ordine inferiore rispetto a quella della “RK”26.

Nel frattempo un’ulteriore società russa, la società “RLK” (da qui semplicemente “RLK”) è stata fondata dal proprietario della società russa “IG” (da qui semplicemente “IG”) che è, a sua volta, proprietaria dell’immobile in cui si trova la OOO “VT”.

In un momento successivo, si è aperto un contenzioso tra la “RK” e la “IG” con il rischio, per il titolare di quest’ultima, di dover cedere l’immobile in questione. Allo stesso tempo, però, sono state poste in essere delle trattative tra la “RK” (diventata oramai “RK-ASV” in quanto acquistata dalla “ASV”) e la “RLK” per l’acquisto dell’azienda OOO “VT”.

Il possibile acquisto dalla OOO “VT” da parte della “RLK” costituirebbe una svolta positiva per la società italiana che, così, avrebbe maggiori garanzie di raccogliere il credito residuo. In un primo momento, però, la “RK” e la “RLK” non sono riuscite ad accordarsi sul prezzo, in quanto la società acquirente vorrebbe acquistare la OOO “VT” ad un prezzo ridotto proprio in considerazione della somma che ancora deve essere versata alla società italiana.

Alla luce del quadro sin qui delineato possiamo chiederci quali siano le opzioni che potrebbero consentire una maggiore tutela degli interessi della società italiana.

Certamente, il possibile acquisto della OOO “VT” da parte di “RLK” consentirebbe una certa garanzia rispetto al soddisfacimento delle pretese italiane27. Accanto a questa strada, tuttavia, possiamo individuare alcuni meccanismi giuridici che potrebbero fornire maggiori possibilità di soddisfazione delle pretese della società italiana.

Come si è detto, questa società vanta un credito che sarebbe soddisfatto, comunque, in maniera postergata rispetto al credito dalla “RK”, allora si dovrebbe trovare un meccanismo per “scalzare” la “RK” dalla sua posizione di creditore privilegiato allo scopo garantire alla società italiana maggiori chance di soddisfacimento.

Un’opzione, potrebbe essere che, essendo la “RK” l’effettiva proprietaria della OOO “VT”, si riesca a farne valere una responsabilità, quantomeno sussidiaria, in quanto controllante della società insolvente.

Tra le novità inserite nella disciplina fallimentare russa, vi è anche la novella dell’articolo 10 della legge federale 127-FZ/200228. Tale norma, infatti, consente di far valere la responsabilità della società controllante29 in caso di fallimento della controllata. Risulta chiaro, però, che qui sorgerebbe una difficoltà probatoria, in quanto si dovrebbe provare che la “RK” ha agito in maniera tale da danneggiare la stessa controllata. La disciplina dell’articolo 10 della legge 127-FZ, 2002, per altro, ricorda quella prevista dall’articolo 2497 del nostro codice civile, così come risulta novellato dal Dlgs. N.6/200330.

Sotto un altro profilo, si consideri come il sistema giuridico russo inquadri il rapporto tra società controllante e controllata all’articolo 6 della legge 14-FZ, 199831 e all’articolo 6 della legge 208-FZ, 199532. Le disposizioni in questione sottolineano come, in caso di fallimento della società controllata, si possa far valere la responsabilità della controllante, provando, però che questa abbia contribuito al fallimento.

Il ricorso a uno dei due meccanismi sopraindicati, in effetti, consentirebbe di individuare una responsabilità della “RK”, facendo sì che la società italiana possa godere di maggiori chance di soddisfacimento.

Ambedue questi meccanismi, però, presentano degli aspetti problematici.

In primo luogo, infatti, si deve lamentare l’assenza di una ricca e precisa giurisprudenza in materia, per cui risulta difficile farsi un’idea concreta sull’utilità di un ricorso di questo tipo33: ad essere precisi, tra le poche pronunce degli Arbitrazhnie Sudi in materia, solo tre sentenze di primo grado hanno accolto il ricorso ai sensi dell’articolo 10 della legge sulla bancarotta34.

In secondo luogo, come sopra accennato, vi è un problema di natura probatoria: chi volesse far valere la responsabilità di una società controllante, infatti, dovrebbe dimostrare che le direttive impartite e le attività svolte nei confronti della controllata abbiano causato la situazione di dissesto della stessa. In un certo numero di casi relativi all’applicazione dell’articolo 10 della legge sulla bancarotta, infatti, il ricorso è stato rigettato proprio perché i ricorrenti non erano stati in grado di provare il nesso causale tra la condotta della persona controllante e il dissesto della controllata insolvente35. L’articolo 6, comma 3°, della legge 208-FZ, 1995, richiede, poi, un quid pluris per far valere la responsabilità della controllante: è necessario dimostrare come questa abbia agito consapevolmente per causare il dissesto della controllata. In assenza, quindi, di precisi riscontri nelle scritture contabili, sarà molto difficile provare questa condotta “dolosa” della società controllante36.

Da ultimo, non si dimentichi che, attualmente, la “RK” è di proprietà di un’agenzia statale, la “ASV”, e, ancora oggi, gli stessi cittadini russi ritengono poco opportuno ricorrere in sede giudiziale nei confronti di un’entità statale37.

 

1Una versione completa ed aggiornata della legge 127-FZ/2002 è consultabile sul sito internet: www.consultant.ru.

2Si considerino, ad esempio, le deliberazioni n.855 del 30 novembre 2002 del Governo della Federazione Russa Dell’organo competente in materia di fallimento e procedure fallimentare, e n. 257 del 29 maggio 2004 Sulla tutela degli interessi della Federazione Russa quale creditore nei casi di fallimento e nelle procedure fallimentari.

3Articolo 3, legge 127-FZ, 2002.

4Articolo 6, comma 2, legge 127-FZ, 2002.

5Articolo 7, legge 127-FZ, 2002. Il creditore, però, può chiedere l’avvio della procedura fallimentare, laddove abbia tentato di far valere il suo diritto nei confronti del proprio debitore in sede giudiziale o arbitrale e, comunque, non prima di 30 giorni da quando sia stata pronunciata sentenza giudiziale o arbitrale che riconosca il diritto in questione. Spesso, il creditore del “fallendo” agisce giudizialmente proprio davanti all’Arbitrazhniy Sud che risulta essere competente per la procedura fallimentare. Si veda l’articolo 7, comma 2, legge 127-FZ, 2002.

6Per individuare l’Arbitrazhny Sud competente si consideri il combinato disposto dell’articolo 6, legge 127-FZ, 2002 e dell’articolo 36, codice di procedura arbitrale della Federazione Russa. In sostanza, se si procede nei confronti di un imprenditore individuale si considera il luogo di residenza, se invece si agisce nei confronti di una persona giuridica, si considera il luogo di registrazione statale della stessa. Cfr. Jarkov, Arbitrazhny Prozess, 3° edizione, Wolters Kluwer, 2008, Mosca, p.453 e anche N. Rogozhin, Arbitrazhny Prozess-Kurs Lekzi, Iustizinform, 2006, Mosca, pp. 158 e ss.

7Articoli da 62 a 75, legge 127-FZ, 2002.

8Articoli da 76 a 92, legge 127-FZ, 2002.

9Articoli da 93 a 123, legge 127-FZ, 2002.

10Articoli da 124 a 149, legge 127-FZ, 2002.

11Articoli da 150 a 167, legge 127-FZ, 2002.

12Si consideri che “l’accordo pacifico” (art. 150 e ss., legge 127-FZ, 2002) può essere, in sostanza, accostato alla nostra procedura di “concordato”; il “risanamento finanziario” (at. 76 e ss., legge 127-FZ, 2002) è assimilabile ai nostri “accordi di ristrutturazione dei debiti”; la “procedura concorsuale” (art. 124 e ss., legge 127-FZ, 2002) corrisponde alla nostra omonima procedura e, in taluni casi, ricorda i parametri della “liquidazione coatta amministrativa”; “l’amministrazione esterna” (art. 93 e ss., legge 127-FZ, 2002) non è altro che la nostra “amministrazione straordinaria”. Infine, la sorveglianza (art. 62 e ss., legge 127-FZ, 2002) non corrisponde ad una particolare procedura dell’ordinamento italiano, ma è, piuttosto una normale fase della procedura fallimentare in cui si agisce per mantenere l’integrità dei beni del fallito mentre vengono svolte le operazioni di valutazione della situazione finanziaria e di composizione del registro dei creditori.

Per una dettagliata analisi delle procedura fallimentari operanti nel nostro ordinamento si consulti, L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, 3° edizione, Giappichelli, Torino. Una interessante e concisa analisi dei meccanismi fallimentari nella Federazione Russa è consultabile sul sito www.russianlawonline.com.

13Come si è detto, la procedura in questione è, attualmente, accostabile agli “accordi di ristrutturazione dei debiti”, che sono una particolare forma di concordato prevista dal DL. 35/2005.

14Cfr. anche V. Jarkov, Arbitrazhny Prozess, op. cit., pp. 473-474.

15Pur essendo l’amministrazione esterna analoga alla nostra amministrazione straordinaria per le grandi imprese, disciplinata ora con Dlgs. 270/1999, che richiede, per altro, il rispetto di alcuni parametri dimensionali, la legge 127-FZ, 2002 non risulta indicare parametri dimensionali richiesti per l’applicazione di questo particolare meccanismo.

16Cfr. anche V. Jarkov, Arbitrazhny Prozess, op. cit., pp. 474-475.

17Analogamente a quando accade nel nostro ordinamento. Così come nel nostro ordinamento, in primo luogo dovranno essere soddisfatte le spese del tribunale, i compensi dei soggetti coinvolti nella gestione della procedura e, in generale, le spese della procedura fallimentare. Si confronti l’articolo 111, comma 3, della legge 267/1942. Sulla procedura concorsuale si cfr. anche V. Jarkov, Arbitrazhny Prozess, op. cit., pp. 470-472.

18 La disciplina è nella sostanza analoga a quella già conosciuta nel nostro ordinamento. Si vedano gli art. 128-129, legge 267/1942.

19 Cfr. anche V. Jarkov, Arbitrazhny Prozess, op. cit., pp. 476-478.

20Prima del 2008, per altro, la Federazione Russa consentiva molteplici chance per gli imprenditori stranieri di svolgere attività commerciale in Russia, tuttavia, a seguito della crisi economica globale, il governo russo ha cominciato ad adottare una serie di misure protezionistiche che hanno allontanato diversi imprenditori di altri paesi. Due esempi eclatanti di questa nuova condotta del governo russo sono il fallimento del progetto della piattaforma petrolifera “Sakhalin-II” e il mancato raggiungimento dell’accordo di joint venture tra BP e TNK. Infatti, nel primo caso la compagnia petrolifera Shell e, nel secondo caso, la nota compagnia British Petroleoum sono state sottoposte a pressioni che le hanno allontanate da questi progetti. Si confronti anche W. Burnham, P. Maggs e G. Danilenko, Law and legal system of the Russian Federation, Juris Publishing, 4a edizione, 2009, New York, p. 475.

21In merito alle modifiche apportate alla disciplina fallimentare russa, si invita a confrontare l’approfondimento ad opera dei soci dello studio legale Baker&McKenzie, consultabile sul sito internet: www.russianlawonline.com.

22 Il caso presentato, è iscritto a ruolo con il codice A52-3539/09, presso l’Arbitrazhny Sud della regione di Pskov (www.pskov.arbitr.ru).

23OOO (obshestvo s organichennoi otestvennost’) è il corrispettivo russo della sigla italiana SRL.

24Tutto ciò nonostante le prestazioni a carico della società italiana si siano pienamente realizzate e siano anche state riconosciute e certificate dalla controparte russa!

25L’ASV (agenstvo po strahovniu vkladov) è un’agenzia statale della Federazione Russa che si è occupata del salvataggio di diversi istituti di credito russi, tra cui, appunto la banca “RK”.

26 Come nel nostro ordinamento, quindi, il soddisfacimento della società italiana sarà postergato rispetto a quello della “RK” e dei creditori ad essa “assimilati”, e quindi la possibilità di ottenere il proprio credito sono, di fatto, ridotte.

27 Senza contare che, comunque, le trattative in tal senso sembrano essersi arenate.

28Articolo 10, comma 4, legge 127-FZ/2002: “Il controllante della persona debitrice sopporto solidalmente una responsabilità sussidiaria per le obbligazioni pecuniarie del debitore e (o) le obbligazioni obbligatorie….”

Tuttavia la norma sottolinea come: “Il controllante non risponde per il pregiudizio arrecato ai diritti di proprietà dei creditori, se dimostra di aver agito coscienziosamente e ragionevolmente negli interessi del debitore”.

29La legge 127-FZ, 2002, definisce la società controllante all’articolo 2. Si tratta in sostanza di un’entità che ha, o aveva, nel periodo di 2 anni precedenti alla dichiarazione di fallimento della persona insolvente la capacità di fornire alla stessa ordini e direttive vincolanti o, comunque, la capacità di determinare le attività del fallito.

30Articolo 2497, comma 1, codice civile italiano: “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società….”.

Per cui, in sostanza, in caso di fallimento si delinea una duplice responsabilità per la controllante: a) verso la stessa società controllata; b) nei confronti dei creditori sociali. Cfr. anche L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, op. cit., p. 290.

31La legge federale 14-FZ,1998, disciplina le società a responsabilità limitata.

32La legge federale 208-FZ, 1995, disciplina le società per azioni. Sia nella loro forma di OAO (società per azioni aperte), sia nella formo delle ZAO (società per azioni chiuse).

33In realtà dal 2009 al 2011 sono state pronunciate solo 167 decisioni (comprendenti quelle di 1° e 2° grado, più le pronunce dei tribunali di cassazione), riguardanti l’articolo 10 della legge 127-FZ, 2002 così come risulta novellato dalla legge 73-FZ, 2009.

34Le sentenze sono relative ai casi: A57-22364/2009; A41-35400/2010: A09-6873/2010.

35Cfr. sentenza relative al caso A33-2056/2011 e al caso A53-12208/2009.

36Tanto più che si richiede di provare la posizione soggettiva di una persona giuridica.

37Si confronti in tal senso, K. Hendley, Telephone law and the Rule of law: the Russian case, in Hague Journal on the Rule of law, volume 1, p.2, 2009, p. 241.

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