La previa presentazione della domanda di partecipazione, sola, è idonea ad evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione, facendo del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando (in tale se

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso il bando di gara da parte del soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura senza che ne esistesse una ragione ostativa

Più chiaramente, l’impugnazione della lex specialis deve ritenersi inammissibile allorché l’impresa non abbia presentato alcuna offerta, e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, se le prescrizioni contenute nella stessa procedura non impediscono la partecipazione alla gara, né rendono impossibile la presentazione dell’offerta (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2009, n. 2807; Cons. Stato, Sez V, 17 settembre 2008, n. 4393; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 861; Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786).

Anche questo Tribunale si è attenuto a tale orientamento in una precedente controversia ove veniva denunciato (come vizio) il mancato rispetto dei termini di presentazione delle offerte, previsti dall’art. 70 del d.lgs. 12 aoprile 2006, n. 163 (T.A.R. Umbria, 31 ottobre 2006 n. 542), nella considerazione che tale eventualità, ove anche configurabile, non si connota come un impedimento assoluto alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Tale soluzione si coniuga sistematicamente con la tesi prevalente, ribadita da Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, secondo cui in materia di gare l’interesse a ricorrere sorge, di regola, nel momento in cui un concorrente impugna un provvedimento che lo esclude dalla gara, od aggiudica il contratto ad altro candidato, vale a dire in presenza di provvedimenti che fanno applicazione (ovvero, sono attuativi) del bando di gara.

L’impugnativa diretta della lex specialis, non accompagnata dalla produzione di alcuna offerta, e dunque proposta senza attendere il provvedimento di esclusione, è consentita dalla giurisprudenza in ipotesi particolari, come quella in cui il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, magari per l’imposizione di requisiti di partecipazione che il soggetto interessato non possiede, ovvero (contenga) clausole talmente irragionevoli da non consentire la formulazione di un’offerta seria.

Nella vicenda in esame non sono configurabili clausole ad excludendum che vietassero alla ricorrente di partecipare alla gara, ovvero ne impedissero materialmente la partecipazione mediante fissazione di un termine tanto breve, da non poter essere rispettato.

Anche seguendo la prospettazione della ricorrente, si tratterebbe della contrazione di pochi giorni (uno, o tre) del termine legale (minimo) di ricezione delle domande, situazione che, come già esposto, non costituisce impedimento assoluto alla presentazione della stessa. Ciò risulta, in qualche misura, indirettamente confermato dalla circostanza per cui la società ricorrente solamente in prossimità della scadenza del termine previsto dal bando di gara, e cioè in data 3 luglio 2009, ha chiesto la proroga dei termini._Da ultimo, appare utile considerare che, ad avviso del Collegio, non può ipotizzarsi l’impugnativa del bando finalizzata alla tutela di un interesse strumentale alla ripetizione della gara da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto ciò equivarrebbe inevitabilmente a riconoscere una posizione giuridica differenziata in capo a tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, in palese violazione del tradizionale insegnamento, divenuto ius receptum, secondo cui l’interesse al ricorso deve essere caratterizzato dai requisiti dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità.

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 740 del 27 novembre 2009, emessa dal Tar Umbria, Perugina

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 381 del 2009, proposto da:
RICORRENTE Hospital Consulting S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti **************** e ****************, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Perugia, via Mario Angeloni, 1/F;

– Agenzia Umbra Sanita’ – A.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ****************, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bartolo, 10;
– Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

Elettronica CONTROINTERESSATA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. fra Elettronica CONTROINTERESSATA S.r.l., CONTROINTERESSATA DUE CONTROINTERESSATA TRE S.p.a., CONTROINTERESSATA QUATTRO S.p.a., Ge CONTROINTERESSATA TREs Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti **************, ************** e **************, presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Perugia, via Bonazzi, 9;

del bando di gara per l’appalto di fornitura dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature sanitarie delle Aziende Ospedaliere e delle Aziende Sanitarie Locali della Regione Umbria, pubblicato sulla G.U. dell’1.6.2009 ed approvato con Determinazione del Direttore dell’Agenzia Umbria Sanità n. 37 del 22.5.2009 di indizione della procedura, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché di incogniti estremi e data.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Umbra Sanita’;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.T.I. Elettronica CONTROINTERESSATA S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 il Cons. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, modificativo dell’ultimo comma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, potendosi dunque fare ricorso alla decisione in forma semplificata;

Ritenuto che, come comunicato ai difensori delle parti, il giudizio può essere immediatamente definito nel merito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente premette di avere partecipato alla procedura aperta per l’affidamento della “fornitura dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione delle apparecchiature sanitarie delle Aziende Ospedaliere e delle Aziende Sanitarie Locali della Regione Umbria”, bandita dalla Agenzia Umbria Sanità, e con previsione di un importo a base d’asta fissato in euro 9.822.103,65 annuali.

Il bando, pubblicato nella G.U.R.I. dell’1 giugno 2009, prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed una durata dell’appalto per quattro anni, più due eventuali.

Fissava altresì come termine per il ricevimento delle offerte il giorno 10 luglio 2009, ore 12, e, quale data di apertura delle offerte, il 15 luglio 2009.

Espone che il bando in questione prevedeva che le informazioni relative alla gara sarebbero stete pubblicate sul sito www.ausumbria.it., e che tale adempimento è stato effettuato il 3 giugno 2009.

Aggiunge di avere richiesto alla Stazione appaltante una proroga di 45 giorni dei termini di scadenza per la presentazione delle offerte, in ragione della complessità dell’appalto; tale richiesta è stata peraltro disattesa una prima volta con nota in data 8 luglio 2009 dall’Agenzia Umbra Sanità, ad asserita tutela della par condicio dei concorrenti, e nella considerazione che la documentazione di gara risultava disponibie sul sito già dal 27 maggio 2009.

2. – Deduce l’illegittimità del suddetto bando di gara nella parte in cui fissa il termine ultimo di presentazione delle offerte al giorno 10 luglio 2009, allegando le seguenti censure:

a) Violazione dell’art. 70, commi 1, 8 e 9 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di adeguatezza dei termini; violazione dell’art. 155, comma 4, del c.p.c. e dell’art. 2693 del c.c.; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, del principio di pubblicità e trasparenza; violazione dei principi in tema di evidenza pubblica, ed in particolare del principio di concorrenza e di par condicio dei concorrenti; violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’art. 70 del codice dei contratti pubblici prevede che, al fine di fissare i termini di ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti devono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto, rispettando comunque i termini minimi stabiliti dalla stessa norma, variabili da 52 a 40 giorni.

Applicando la disposizione dell’art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, il dato temporale cui fare riferimento è costituito dalla data di pubblicazione del bando nella G.U.R.I., e cioè l’1 giugno 2009; conseguentemente il termine di 40 giorni per la presentazione delle offerte è scaduto l’11 luglio 2009, e non il precedente 10 luglio, indicato dalla lex specialis.

Va inoltre considerato che nella fattispecie controversa l’****** ha pubblicato sul proprio sito la documentazione di gara solamente il 3 giugno 2009; prendendo a parametro tale momento, il termine di ricezione delle offerte sarebbe dovuto scadere il 13 luglio 2009, e cioè tre giorni dopo la data stabilita nel bando.

Si aggiunga ancora che l’11 luglio 2009 cadeva di sabato, giorno festivo, e pertanto, in applicazione dei principi generali in materia di termini, lo stesso avrebbe dovuto essere prorogato al successivo lunedì 13.

La descritta inadeguatezza del termine di ricezione delle offerte ha comportato, come effetto, che è pervenuta una sola domanda di partecipazione, quella dell’A.T.I. EBM – CONTROINTERESSATA QUATTRO – CONTROINTERESSATA DUE – General Electric.

b) Eccesso di potere per sviamento; violazione del combinato disposto degli artt. 66, comma 1, 70, commi 8 e 9, 71, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza; eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità e del principio di massima apertura delle gare.

La complessità della prestazione oggetto dell’appalto imponeva di concedere ai concorrenti termini adeguati per la preparazione delle offerte, tanto più che l’art. 5 del disciplinare di gara richiedeva il sopralluogo da parte dei concorrenti.

Risulta di conseguenza illogica la disposta riduzione dei termini al minimo di legge (quaranta giorni), preclusiva della massima partecipazione alle gare.

3. – Si sono costituite in giudizio la Elettronica Bio Medicale S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con CONTROINTERESSATA QUATTRO S.p.a., CONTROINTERESSATA DUE CONTROINTERESSATA TRE Italia S.p.a. e Ge CONTROINTERESSATA TREs Italia S.p.a., nonché l’Agenzia Umbra Sanità, eccependo l’inammissibilità per carenza di interesse e di legittimazione attiva del ricorso, in ragione della mancata partecipazione alla gara della deducente, e comunque la sua infondatezza nel merito.

4.- Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, svolta dalle parti resistenti nella considerazione che la società Hospital Consulting ha impugnato il bando di gara senza avere partecipato alla medesima, mediante presentazione della relativa domanda, e dunque in assenza di una posizione qualificata e di un concreto interesse al gravame.

L’eccezione è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Occorre ricordare che costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui è inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso il bando di gara da parte del soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura senza che ne esistesse una ragione ostativa.

Più chiaramente, l’impugnazione della lex specialis deve ritenersi inammissibile allorché l’impresa non abbia presentato alcuna offerta, e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, se le prescrizioni contenute nella stessa procedura non impediscono la partecipazione alla gara, né rendono impossibile la presentazione dell’offerta (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2009, n. 2807; Cons. Stato, Sez V, 17 settembre 2008, n. 4393; Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008, n. 861; Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786).

Anche questo Tribunale si è attenuto a tale orientamento in una precedente controversia ove veniva denunciato (come vizio) il mancato rispetto dei termini di presentazione delle offerte, previsti dall’art. 70 del d.lgs. 12 aoprile 2006, n. 163 (T.A.R. Umbria, 31 ottobre 2006 n. 542), nella considerazione che tale eventualità, ove anche configurabile, non si connota come un impedimento assoluto alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Tale soluzione si coniuga sistematicamente con la tesi prevalente, ribadita da Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, secondo cui in materia di gare l’interesse a ricorrere sorge, di regola, nel momento in cui un concorrente impugna un provvedimento che lo esclude dalla gara, od aggiudica il contratto ad altro candidato, vale a dire in presenza di provvedimenti che fanno applicazione (ovvero, sono attuativi) del bando di gara.

L’impugnativa diretta della lex specialis, non accompagnata dalla produzione di alcuna offerta, e dunque proposta senza attendere il provvedimento di esclusione, è consentita dalla giurisprudenza in ipotesi particolari, come quella in cui il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, magari per l’imposizione di requisiti di partecipazione che il soggetto interessato non possiede, ovvero (contenga) clausole talmente irragionevoli da non consentire la formulazione di un’offerta seria.

Nella vicenda in esame non sono configurabili clausole ad excludendum che vietassero alla ricorrente di partecipare alla gara, ovvero ne impedissero materialmente la partecipazione mediante fissazione di un termine tanto breve, da non poter essere rispettato.

Anche seguendo la prospettazione della ricorrente, si tratterebbe della contrazione di pochi giorni (uno, o tre) del termine legale (minimo) di ricezione delle domande, situazione che, come già esposto, non costituisce impedimento assoluto alla presentazione della stessa. Ciò risulta, in qualche misura, indirettamente confermato dalla circostanza per cui la società ricorrente solamente in prossimità della scadenza del termine previsto dal bando di gara, e cioè in data 3 luglio 2009, ha chiesto la proroga dei termini.

Da ultimo, appare utile considerare che, ad avviso del Collegio, non può ipotizzarsi l’impugnativa del bando finalizzata alla tutela di un interesse strumentale alla ripetizione della gara da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto ciò equivarrebbe inevitabilmente a riconoscere una posizione giuridica differenziata in capo a tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, in palese violazione del tradizionale insegnamento, divenuto ius receptum, secondo cui l’interesse al ricorso deve essere caratterizzato dai requisiti dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità.

Ciò implica, nella materia in esame, la previa presentazione della domanda di partecipazione, che, sola, è idonea ad evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione, facendo del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando (in tale senso, ancora, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), con una posizione differenziata rispetto alla generalità dei potenziali concorrenti.

5. – La declaratoria di inammissibilità del ricorso giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier ***************, Presidente

****************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO