La pericolosità dell’aggregato mafioso

di Baiguera Altieri Andrea, Dott.

 

Indice dei Paragrafi:

  1. Il parere di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111
  2. La prima interpretazione giurisprudenziale di legittimità
  3. Il secondo approccio ermeneutico
  4. La terza posizione qualificatoria della Corte Suprema
  5. Lo scemare dell’ intensità del vincolo mafioso nel lungo periodo
  6. La legittimità costituzionale e sovrannazionale delle misure di prevenzione
  7. Dispositivo finale di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111

 

Il parere di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111.

La questione di Diritto sottoposta a Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 è la seguente: “ se, nel procedimento applicativo delle misure di prevenzione personali nei confronti degli indiziati di appartenere ad una associazione di tipo mafioso, sia necessario accertare il requisito della attualità della pericolosità del proposito “.

Una premessa indispensabile consta nel fatto che, qualora sia possibile e, anzi, doveroso escludere la pericolosità dell’ indagato ex Art. 416 bis CP, la misura di prevenzione non può e non deve essere applicata. Viceversa, verrebbe leso il concetto di proporzionalità motivata del Procedimento Penale ex Art. 111 Cost., “ poiché l’ apparato giustificativo costituisce l’ essenza indefettibile del provvedimento giurisdizionale “ ( pg. 4, Motivazioni, Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 ). La necessità di una motivazione concreta, attuale e non astratta è ribadita, a livello generale, dal comma 3 Art. 125 Cpp, in tanto in quanto “ le sentenze e le ordinanze sono motivate, a pena di nullità. I decreti sono motivati, a pena di nullità, nei casi in cui la motivazione ne è espressamente prescritta dalla legge “. Inoltre, il comma 1 Art. 7 DLVO 159/2011 ribadisce che le misure di prevenzione, nei contesti di mafia, vanno tassativamente e dettagliatamente motivate, giacché non ha senso e, soprattutto, è anti-democratico omettere di motivare un provvedimento restrittivo dell’ Autorità Giudiziaria. D’ altronde, anche il comma 6 Art. 111 Cost. dispone che “ tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati “. Dal canto suo, Cass., SS.UU.,  30 novembre 2017, n. 111 specifica che, nel caso particolare del vincolo associativo dell’ andrangheta, “ in mancanza di qualsiasi [ evidenza ] concreta sullo scioglimento della compagine, o sul recesso dell’ interessato dalla medesima, si [ può ] trarre conferma dell’ attualità e della persistenza della pericolosità sociale “ Anche a parere di chi redige, le misure di prevenzione, nel contesto dell’ Art. 416 bis CP, non possono fondarsi, alla luce degli Artt. 13 e 111 Cost., su una pericolosità anti-sociale ed anti-giuridica meramente astratta, potenziale o vagamente ipotizzabile. Un altro elemento legittimante la misura di prevenzione personale consta nel c.d. “ elemento temporale “, poiché, come rimarcato da Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111, “ la pericolosità può [ dissolversi ] nel tempo o grandemente scemare, circostanza, quest’ ultima, che priva di causa la misura di prevenzione, in quanto applicata a soggetti non più socialmente pericolosi “. Pertanto,  si può affermare che le misure di prevenzione, contro la criminalità organizzata, presentano un duplice aspetto strutturale, ovverosia quello dell’ intensità anti-giuridica, ma anche quello della contestualizzazione cronologica del vincolo mafioso, il quale, necessariamente, risulta più o meno attuale nel  corso degli anni e dei decenni. Siffatta concretezza sostanziale e temporale è ribadita da Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111, in tanto in quanto il pericolo di stampo mafioso non deve mai fonadarsi “ su una considerazione di carattere generale, sganciata dall’ analisi specifica dei fatti“. Il Procedimento Penale tutela dei beni giuridici estremamente delicati, non affidabili ad una valutazione frettolosa e semplicistica.

La prima interpretazione giurisprudenziale di legittimità

Un primo orientamento interpretativo in tema di pericolosità dell’ aggregato ex Art. 416 bis CP compara la ratio della “ pericolosità mafiosa “ di cui alla L. 575/1965 con il concetto di “pericolosità generale “ sancito dalla previgente L. 1423/1956. In buona sostanza, tale primo filone esegetico consente al Magistrato di esprimere un giudizio di pericolosità senza distinguere tra una pericolosità ordinaria ed una, invece, espressamente connessa ai contesti semi-eversivi ed anti-democratici della criminalità organizzata proveniente dal Mezzogiorno italiano. Anche il successivo DLVO 159/2011 era interpretato attribuendo, in maniera piuttosto generica, l’ attributo della “pericolosità sociale “ sia nei contesti criminali e criminogeni organizzati, sia nell’ ambito di attività criminose non necessariamente corrispondenti al paradigma definitorio autentico contenuto nel comma 3 Art. 416 bis CP. Si vedano, a tal proposito, i Precedenti degli Anni Duemila contenuti in Cass., sez. pen.  V, 18 marzo 2015, n.  43490, Cass., sez. pen. VI, 11 novembre 2016, n. 50129, Cass., sez. pen.  II,  21 gennaio 2016, n. 8106, Cass., sez. pen. VI, 10 novembre 2016, n. 52775, Cass, sez. pen. V, 12 ottobre 2016, n. 51735, Cass., sez. pen. II, 31 gennaio 2017, n. 18756, Cass., sez. pen. II, 10 aprile 2017, n. 23446, Cass., sez. pen. II, 24 marzo 2017, n. 17218 nonché in Cass., sez. pen.  II, 10 maggio 2017, n. 25778.

Il secondo approccio ermeneutico.

La seconda posizione esegetica della Corte Suprema afferma che, dopo anni o, addirittura, decenni, l’ aggregato di un gruppo criminale organizzato tende, necessariamente, a perdere il legami con i propri associati per delinquere di una volta. Quindi, dopo molto tempo, il proposito anti-normativo ex Art. 416 bis CP scema fino a configurare una situazione improntata alla non-offensività. Tale interpretazione si fonda su una presunta auto-rieducazione del reo, la cui esuberanza criminologica sarebbe “ affievolita [ … ] per effetto del passare del tempo “ ( Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 ). La suesposta posizione valutativa è stata ribadita, negli Anni Duemila, da Cass., sez. pen. V, 22 settembre 2006, n. 34150, Cass., sez. pen. I, 7 maggio 2008, n. 20948, Cass., sez. pen. II, 3 giugno 2014, n. 39057, Cass., sez. pen. V, 17 dicembre 2015, n. 1831, Cass., sez. pen. VI, 13 novembre 2016, n. 51666, Cass., sez. pen. VI, 30 novembre 2016, n. 52607, Cass., sez. pen. VI, 6 luglio 2017, n. 43447, Cass., sez. pen. V, 19 gennaio 2017, n. 28624 nonché da Cass., sez. pen. VI, 15 giugno 2017, n. 33923.

La terza posizione qualificatoria della Corte Suprema

Esiste pure un terzo orientamento, sempre negli Anni Duemila, secondo il quale, in maniera garantistica ex comma 3 Art. 125 Cpp, va sempre e comunque valutata l’ attualità e l’ intensità della pericolosità sociale del gregario di mafia. Qualsivoglia dichiarazione di pericolosità dev’ essere tassativamente e minuziosamente munita di una motivazione, scaturente da un’ attenta osservazione personologica del singolo reo. Nulla va lasciato al caso e, per conseguenza, una misura di prevenzione  deve fondarsi su motivi concreti e non risalenti nel tempo. La dichiarazione di pericolosità di un soggetto va contestualizzata e debitamente motivata, alla luce sia del comma 6 Art. 111 Cost., sia del comma 3 Art. 125 Cpp. Si vedano, nel solco di tale terzo orientamento, Cass., sez. pen. I, 10 marzo 2010, n. 17932, Cass., sez. pen. I, 17 gennaio 2011, n. 5838, Cass., sez. pen. I, 11 febbraio 2014, n. 23641, Cass., sez. pen. VI, 7 ottobre 2015, n. 43471, Cass., sez. pen. VI, 11 novembre 2016, n. 50128, Cass., sez. pen. VI, 14 gennaio 2016, n. 5267, Cass., sez. pen. VI, 11 novembre 2016, n. 53157, Cass., sez. pen. II, 31 gennaio 2017, n. 8921.

Ora, Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 concorda con quest’ ultimo e terzo approccio ermeneutico. Ovverosia, nell’ ottica del comma 6 Art. 111 e del comma 3 Art. 125 Cpp, l’ obbligo di un’ adeguata motivazione, concreta e ragionevole, è e rimane sacro ed inviolabile, al fine di evitare giustizialismi sommari e contrari alla ratio del giusto processo. Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 asserisce che [ è necessario [ope legis e a pena di nullità ] prevedere presupposti giustificativi [ non generici ] delle misure di prevenzione chiaramente definiti. L’ attuale legislazione [ anzitutto ex comma 3 Art. 125 Cpp ] richiede [ … ] di verificare, superata la prima fase di mero inquadramento criminologico, la possibilità di formulare un autonomo [ e specialmente motivato ] giudizio di pericolosità soggettiva, per porlo a giustificazione [ motivata ] dell’ applicazione della misura “. Dunque, di nuovo, il comma 6 Art. 111 Cost. ed il comma 3 Art. 125 Cpp impongono al Magistrato di affrancarsi dal concetto di una pericolosità sociale meramente presunta. Il gregario di un gruppo mafioso reca anch’ egli il diritto costituzionale di essere valutato alla luce del legame o del non-legame, concreto ed attuale, con l’ associazione per delinquere p. e p. ex Art. 416 bis CP. E’ illegittimo predicare una pericolosità sociale ipotetica o potenzialmente astratta. In effetti, pure Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 parla di “ analisi specifica [ … ] dei presupposti [ … ] non in maniera generica “, pur se taluni, sotto il profilo della fenomenologia pratica criminale, hanno rimarcato che il vincolo associativo mafioso tende a prolungarsi anche nel lungo periodo. Ciononostante, le misure di prevenzione, nel contesto dell’ Art. 416 bis CP, vanno valutate caso per caso, senza formulare ipotesi o presunzioni prive di una fattuale e dettagliata motivazione ex comma 3 Art. 125 Cpp

Lo scemare dell’intensità del vincolo mafioso nel lungo periodo.

Sotto il profilo cronologico, nel lungo periodo, si assiste, di solito, ad uno sciogliersi pressoché spontaneo del gruppo criminale organizzato. Tuttavia, a parere di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111, costituirebbe un grave errore proseguire nel deliberare misure di prevenzione senza analizzare le “ specifiche condizioni di fatto “ della cosca mafiosa. P.e., nonostante il passare degli anni o dei decenni, la permanente, o meno, attualità del vincolo associativo illecito dipende pure da fattori come la natura storica del gruppo, l’ apporto specifico del singolo, il suo ruolo e le conseguenze di eventuali sentenze di condanna che abbiano accelerato lo scioglimento dell’ associazione per delinquere p. e p. ex Art. 416 bis CP. A questo proposito,  Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 osserva che “ la stabilità [ o meno ] del vincolo criminale va desunta [ soprattutto ] dalla natura e dalla tipologia del vincolo associativo”, che, nel corso del tempo, è caratterizzato da una dinamicità fluida e non sempre prevedibile in maniera de-contestualizzante.

Anche Cass., sez. pen. II, 12 gennaio 2017, n. 3945 afferma che la delibera di misure di prevenzione, a carico del gregario di mafia, deve tenere ben presente la natura più o meno “storicamente consolidata “ dell’ associazione per delinquere p. e p. ex Art. 416 bis CP . P.e., la succitata Cass., sez. pen. II, 12 gennaio 2017, n. 3945 sostiene che, dopo due anni dallo scioglimento della cosca criminale, è ben difficile che i correi mantengano ancora vivo il sodalizio criminoso ormai fallito. Cass., sez. pen. II, 12 gennaio 2017, n. 3945 parla, nel lungo periodo, di un “ ridimensionamento “ inevitabile dell’ associazione per delinquere di stampo mafioso. Dunque, nel corso dei decenni, il gruppo criminale tende a perdere l’ intensità volitiva delle origini. Analogamente, Cass., sez. pen. II, 20 aprile 2017, n. 23446 rimarca che, nel corso del tempo, scema pure il potere di comando degli organizzatori supremi del consorzio delinquenziale.

E’ assurdo comminare una misura di prevenzione nei confronti di chi non ha più un potere di comando. In maniera assai simile, Cass., sez. pen. II, 24 marzo 2017, n. 17128 nonché Cass., sez. pen. II, 10 maggio 2017, n. 25778 sottolineano, giustamente, che la Sentenza di condanna passata in giudicato tende, nella maggior parte dei casi, a frantumare la pericolosità dei condannati per il delitto p. e p. ex Art. 416 bis CP.. L’ incarcerazione dei responsabili provoca, nel lungo periodo, una diminuzione del potere etero-lesivo degli aggregati mafiosi. Dal canto suo, Cass., SS.UU. 30 novembre 2017, n. 111 insiste anch’ essa sul criterio di “ stabilità “ dell’ organizzazione, che non è perenne e viene smembrata, anno dopo anno, dall’ intervento dell’ AG o anche dal recesso spontaneo dei cc.dd. “pentiti di mafia “, il cui ruolo cessa di sussistere dopo l’ uscita dal gruppo criminale. Il tempo sgretola, come normale, i pacta sceleris, anche nelle fattispecie più gravi, che magari sfuggono ai provvedimenti sanzionatori di PG ed AG. Pertanto, le misure di prevenzione, alla luce del comma 3 Art. 125 Cpp, non possono e non debbono trasformarsi in sanzioni illogiche ed ipertrofiche che dovrebbero reprimere una pericolosità sociale ormai prossima allo zero. Similmente, Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 asserisce che “ dalla sola individuazione di appartenenza all’ associazione mafiosa, pur se riferibile a [ solide e forti ] compagini storiche [ come nel caso dell’ ‘ndrangheta ], non può automaticamente discendere l’ attualità della pericolosità “. L’ invito, dunque, di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 è quello di contestualizzare il ruolo del gregario di mafia, la cui pericolosità sociale tende a perdere d’ intensità nel lungo termine.

Il richiamo ad una “ analisi specifica [ e fattuale ] “ viene ribadito pure in Corte Costituzionale 23/1964, a parere della quale “le misure di prevenzione [ ex comma 3 Art. 125 Cpp ] non possono essere adottate sulla base di semplici sospetti, richiedendosi, per la loro applicazione, una oggettiva [ e solidamente motivata ] valutazione dei fatti, dalla quale risulti una condotta abituale [ … ] della persona”. Tale Precedente 23/1964 della Consulta ha anticipato, trentasette anni prima, il mirabile rigore garantistico del comma 6 Art. 111 Cost. . Negare alle misure di prevenzione un fondamento attuale e concreto significa contraddire le garanzie accusatorio-democratiche tipiche del Procedimento Penale italiano.

Pure Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 reputa che il Magistrato del merito non deve valutare la pericolosità del reo in senso generico, bensì la pericolosità “ attuale “, dunque relativa all’ intero, specifico, dettagliato contesto della fattispecie giudicanda. Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 sottolinea che “ in relazione ai presupposti di fatto dei quali si richiede una verifica, plurime pronunce rilevano che, nei casi sottoposti al loro esame, fosse intervenuto, in precedenza, un accertamento definitivo [ passato in giudicato, ndr ] di responsabilità per reato associativo [ ex Art. 416 bis CP ]; condizione che, sul piano logico-giuridico, costituisce una base più solida al fine di formulare un giudizio sulla pericolosità, proprio per la già accennata presenza di un vincolo tendenzialmente stabile, che si proietta fisiologicamente verso il futuro [ … ]. Tale chiave interpretativa non nega la possibilità di valorizzare, al fine dell’ accertamento di pericolosità, specifiche circostanze di fatto, che emergano da pronunce liberatorie, condizione che risulta fisiologicamente connessa alla mancanza di correlazione tra le misure di prevenzione e la consumazione dei reati, posto che proprio la finalità preventiva consente l’ intervento in presenza di fatti espressivi di una elevata pericolosità, sui quali è dato intervenire previamente per evitare la commissione di reati, ma risulta corretto porre in evidenza che l’ onere argomentativo [ ex comma 3 Art. 125 Cpp ] in tali condizioni non può che uscirne rafforzato. Ciò impone una valutazione di persistenza delle condizioni di fatto constatate in precedenza, alla data di applicazione della misura”.

La legittimità costituzionale e sovrannazionale delle misure di prevenzione.

E’ quantomai opportuno rimembrare che le misure di prevenzione non vanno mai svincolate dai principi costituzionali interni e dai presupposti giuridici, altrettanto fondamentali, contenuti nel Diritto europeo. Infatti, a tal proposito, Cass., SS.UU., 26 giugno 2014, n. 4880 sostiene che “volendo cogliere [ … ] le più significative linee di tendenza, può dirsi che le misure di prevenzione personale, ab origine concepite come misure intese a limitare la libertà dei soggetti ritenuti pericolosi, al fine di renderne più agevole il controllo da parte delle autorità di pubblica sicurezza, sono state sottoposte ad un processo di costituzionalizzazione [ nel solco della ratio del giusto processo ex Art. 111 Cost. ], poiché esse interessano un bene di primaria valenza costituzionale come la libertà personale, presidiato dall’ Art. 13 Cost. ; e, quindi, ad un processo di giurisdizionalizzazione, allo scopo di assicurare, per quanto possibile, la tutela delle garanzie difensive [ ex Art. 24 Cost. ], al fine del contemperamento, pur’ esso ineludibile, con i parametri convenzionali [ europei ] “. In effetti, a parere di chi redige, tale adeguamento delle misure di sicurezza appare evidente, anzitutto e soprattutto, nel fatto che Cass., SS.UU., 30 novembre, 2017, n. 111 ribadisce la necessità di motivare la misura di prevenzione, sia alla luce del comma 6 Art. 111 Cost., sia alla luce del comma 3 Art. 125 Cpp. Anzi, nel nome della ratio dell’ obbligo di motivazione, si è provveduto, in molti Precedenti della Corte Suprema, a richiedere anche la valutazione dell’ intensità e dell’ attualità del pericolo sociale. Dunque, la misura di prevenzione è stata affrancata dalla zona grigia dei delitti di mero sospetto connessi, a loro volta, ad una pericolosità puramente astratta, dunque incostituzionale ex comma 6 Art. 111 Cost., nonché illegittima ex comma 3 Art. 125 Cpp. Questa giurisdizionalizzazione delle misure di prevenzione è asserita pure in Cass., SS.UU.,  30 novembre 2017, n. 111, seppur con un discutibile ed ermetico stile linguistico e grammaticale, ovverosia “ la progressiva equiparazione procedimentale intervenuta tra applicazione delle sanzioni penali e delle misure di prevenzione, in ragione del riconoscimento della natura afflittiva di queste ultime, che, sia pure incidenti sulla libertà di circolazione, in luogo della libertà personale – secondo quanto stabilito con riferimento a casi di modalità esecutive che, valutate nel concreto, non appaiono eccessivamente restrittive -, ha progressivamente avvicinato le tutele previste in fase di applicazione della misura di prevenzione all’ applicazione delle misure cautelari o di sanzioni penali “. Pertanto, alla luce dell’ Art. 13 Cost., è possibile affermare che “ non è ammessa forma alcuna di [ … ] restrizione della libertà personale [ anche, però, nel caso delle misure di prevenzione ] se non per atto motivato [ ex comma 3 Art. 125 Cpp ] dell’ autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge “ ( comma 2 Art. 13 Cost. ). Persino l’ ormai datata Sentenza 177/1980 della Consulta imponeva tale “costituzionalizzazione “ delle misure di prevenzione, che  debbono essere strettamente conformi agli Artt. 13 e 24 Cost., con tanto di udienza pubblica per la delibera delle misure di prevenzione, giurisprudenzialmente qualificate, a tutti gli effetti, come “ restrizioni della libertà personale “ ex comma 2 Art. 13 Cost. . La conseguenza più importante della predetta connessione delle misure di prevenzione agli Artt. 13, 24 e 111 Cost. consta nel divieto di fondare una limitazione della circolazione del gregario di mafia sulla base di una pericolosità sociale meramente presunta ed astratta. P.e., Corte EDU ( GC 23/02/2017, De Tomaso vs. Italia ) ha affermato che necessita, anche nell’ ambito della prevenzione dei fenomeni mafiosi, “ una particolare vitalità e pericolosità della compagine mafiosa sul territorio“. Dunque, non è tollerata la valutazione sommaria ed affrettata di un potenziale pericolo sociale non probatoriamente e debitamente descritto e contestualizzato. Oppure ancora, si ponga mente a Cass., SS.UU., 27 aprile 2017, n. 40076, la quale condanna “ interpretazioni fondate su una astratta semplificazione probatoria “. Anche Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111 esige una “ connessa pertinenza ad una situazione di allarme sociale incombente “, dunque assai concretamente prevedibile

Dispositivo finale di Cass., SS.UU., 30 novembre 2017, n. 111

Sul quesito proposto deve quindi affermarsi il seguente principio di Diritto:

“ Nel procedimento applicativo delle misure di prevenzione personali agli indiziati di appartenere ad una associazione di tipo mafioso, è necessario accertare il requisito della “ attualità “ della pericolosità dell’ associato “.

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Baiguera Altieri Andrea

Giurista italo-svizzero che lavora in Brescia Si occupa prevalentemente di diritto penitenziario svizzero. Si occupa di tutti gli ambiti della Giuspenalistica elvetica (Diritto Penitenziario svizzero, Criminologia, Statistiche criminologiche di lungo periodo, stupefacenti, white-collar-crime, Diritto Penale comparato, Diritto Processuale Penale comparato ). Intrattiene fertili contatti con ogni Rivista o Docente che intenda elaborare Studi scientifici di matrice accademica sulle tematiche dell' esecuzione penitenziaria, della gestione delle devianze e del controllo internazionale dei fenomeni criminali organizzati. Si occupa anche della divulgazione nazional-popolare di concetti meta-normativi afferenti al rapporto tra Morale e Diritti non negoziabili (tutela della donna, dell' anziano e dei minorenni infrattori).


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