La mancata impugnativa di un provvedimento amministrativo può avere rilevanza, ex 1227 cc, sull’eventuale risarcimento del danno dal lesione di interessi legittimi

La mancata impugnativa di un provvedimento amministrativo può avere rilevanza, ex 1227 cc, sull’eventuale risarcimento del danno dal lesione di interessi legittimi

Lazzini Sonia

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Art. 1227 Concorso del fatto colposo del creditore

Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (2056 e seguenti).

Il potere autoritativo della pubblica amministrazione è una situazione giuridica soggettiva attiva, alla pari dell’interesse legittimo

e non si può riproporre in toto lo schema del rapporto privatistico nel quale, almeno nell’ambito della responsabilità, ad una situazione attiva ne corrisponde una passiva.

Il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, che parrebbe essersi liberato dalle problematiche legate al riparto di giurisdizioni in conseguenza dell’attribuzione al giudice amministrativo del corrispondente potere di condanna, necessita conseguentemente di una disciplina propria che sia modellata sulle caratteristiche proprie di questa responsabilità, come evidenziato dalla disciplina in tema di risarcimento dettata dal recente codice del processo amministrativo nonché dalla disciplina attuativa della direttiva ricorsi.

A titolo esemplificativo va richiamata la questione concernente la rilevanza ex art. 1227 c.c. della mancata attivazione dei rimedi di tutela anche giurisdizionale: in proposito, mentre in diritto civile la tradizionale e prevalente opinione dottrinale considera l’impugnativa e l’azione giurisdizionale attività gravosa, eccedente l’ordinaria diligenza del presunto creditore, e quindi irrilevante ex 1227, in diritto pubblico la disciplina in tema di appalti pubblici nonché la prevalente opinione giurisprudenziale (anche la Cassazione, nell’ambito delle note pronunce tese a negare la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa) riconoscono (ormai pacificamente) tale rilevanza ex 1227 alla mancata impugnativa.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 10360 del 12 novembre 2010 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

 

N. 10360/2010 REG.SEN.

N. 00860/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 860 del 2008, proposto da:
Gestione Ricorrente Srl (Ricorrente), rappresentato e difeso dagli avv. Angelica Buccelli, Andrea D’Angelo, con domicilio eletto presso Angelica Buccelli in Genova, via D’Annunzio 2/101;

contro

Comune di Rapallo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

per l’annullamento

ACCERTAMENTO RESPONSABILITA’ RELATIVAMENTE A PROGETTO DI RISTRUTTURAZIONE, POTENZIAMENTO ED ADEGUAMENTO TECNOLOGICO DI IMPIANTO NATATORIO E RICHIESTA RISARCIMENTO DANNI

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rapallo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il presente ricorso la società odierna ricorrente esponeva che con delibera consiliare 2432005 il Comune intimato aveva inserito nel programma triennale dei lavori pubblici l’intervento di ristrutturazione potenziamento ed adeguamento dell’impianto natatorio di San Pietro di Novella, qualificato finanza di progetto con costi stimati pari a euro 3.500.000,00. Rispetto al successivo avviso pubblicato in data 952005, che conteneva l’invito a presentare proposte entro le ore 12 del 3172005, l’esponente comunicava in data 1592005 il proprio interesse a presentare un progetto di intervento in project financing. Dopo alcuni incontri a livello tecnico, con delibera n. 2452006 il consiglio comunale, preso atto che non erano giunte proposte adeguate all’importo previsto di 3,5 miliono di euro ma solo alcune bozze progettuali di importo prossimo ai 5 milioni, inseriva nuovamente nell’elenco annuale dei lavori pubblici per l’anno 2006 il potenziamento dell’impianto in questione con un’indicazione di spesa pari a 5 milioni. A seguito di un ulteriore incontro veniva altresì proposta, da parte ricorrente, una variante urbanistica al prg, successivamente condivisa ed adottata con delibera consiliare n. 2542006. In data 3062006 quindi la ricorrente depositava una proposta di ristrutturazione ed adeguamento dell’impianto natatorio in questione; il successivo 2102006 veniva poi depositata da parte ricorrente una nuova versione della proposta di project alla luce delle indicazioni e dei rilievi di cui alla nota 282006. Con delibera di giunta n. 415 del 3102006 l’organo politico prendeva atto della presentazione della variante datata 210, approvava in linea di massima l’idoneità della proposta presentata e dava mandato agli uffici competenti di procedere negli adempimenti previsti dall’iter amministrativo al fine di individuare formalmente la società quale promotore. Con successiva delibera consiliare si procedeva alla ulteriore variazione dell’elenco annuale lavori per un importo pari a 6,8 milioni di euro.

Si procedeva a nuovi incontri a livello tecnico fino alla riunione della conferenza dei dirigenti del 29112006 per la discussione delle necessarie richieste di integrazione e di modifica. Successivamente, in data 22 e 2452007 la ricorrente depositava una nuova bozza di proposta, per un importo superiore ai 7 milioni di euro. Successivamente, se per un verso la nuova amministrazione palesava a livello politico la contrarietà all’intervento, per un altro verso la stessa p.a., dopo aver contattato un’altra società, con delibera di giunta n. 155 del 15102007 approvava lo schema di programma triennale ed elenco annuale dei lavori pubblici nel cui ambito non veniva inserita l’opera in questione. Con successiva delibera n. 250 dell’11122007 la giunta annullava in autotutela ì, sotto diversi profili, la precedente delibera n. 4152006.

A cagione dell’invocato affidamento nel tempo ingenerato nell’esponente dall’amministrazione comunale circa il buon esito dell’operazione, parte ricorrente concludeva per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno conseguentemente patito ai sensi e per gli effetti dell’art. 1337 c.c. e per la relativa condanna al pagamento di somme da quantificare in termini di danno emergente (spese sostenute debitamente quantificata) e di lucro cessante (occasioni perse da quantificarsi in via equitativa).

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio, sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla udienza pubblica del 28102010 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1.1 L’analisi della domanda, pacificamente rientrante nella giurisdizione amministrativa (cfr. ad es. Cassazione civile , sez. un., 27 febbraio 2008 , n. 5084), impone preliminarmente l’inquadramento teorico della questione. In proposito, sebbene la domanda non contenga una specifica ed adeguata qualificazione giuridico amministrativa dell’iter che avrebbe originato il danno lamentato, ciò può svolgersi in sede di decisione, anche in base al tradizionale principio jura novit curia.

A tal fine, secondo una ricostruzione già fatta propria dalla sezione (cfr. ad es. sentenza 4382009) occorre tratteggiare sinteticamente la disciplina relativa alla programmazione delle opere pubbliche, nonché quella relativa al complesso iter procedimentale dettato per la finanza di progetto, evidenziando preliminarmente come questo istituto (“project financing”), disciplinato in origine dagli art. 37 bis e ss. l. 11 febbraio 1994, n. 109, sia stato introdotto dal legislatore al precipuo fine di attrarre gli apporti progettuali e finanziari dei privati nella dinamica dei lavori pubblici; in particolare l’istituto trova applicazione con riferimento a quelle opere ed attività in grado di produrre flussi di cassa a compensazione delle somme ottenute per finanziare l’operazione complessiva.

In proposito, la ricostruzione ha trovato piena conferma nei più recenti e prevalenti arresti giurisprudenziali (cfr. ad es. Consiglio Stato a. plen., 15 aprile 2010 , n. 1): in linea generale il project financing è volto alla realizzazione di interventi di una certa entità mediante il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito con l’impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, sul piano procedurale corrisponde la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del predetto risultato economico, conservano la propria autonomia; all’interno di tale cornice appaiono chiaramente distinte due ampie fasi, a propria volta al loro interno articolate, la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima, nella disciplina dettata dalla l. 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente confluita nell’originario impianto del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.

1.2 Tale connotazione trova il proprio fondamento nella stessa cornice di inquadramento più ampio dell’istituto nell’ambito dell’iter programmatorio e valutativo, proprio di ogni amministrazione competente in materia, di quali opere pubbliche individuare e realizzare.

Per quanto attiene alla disciplina relativa alla programmazione delle opere pubbliche, relativamente alla normativa vigente all’epoca di avvio dei fatti in contestazione, occorre prendere le mosse dall’esame dell’art. 14 l. 109 cit. (la cui disciplina risulta ripresa nell’art. 128 d.lgs. 163/2006). La norma stabilisce che l’attività di realizzazione dei lavori di importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale aggiornato annualmente. L’approvazione del programma avviene unitamente all’elenco dei lavori da realizzarsi nell’anno.

L’attività di programmazione di cui sopra, già sottratta alle garanzie partecipative dall’art. 13 l. 241/90, si connota ulteriormente per l’altissima discrezionalità di talchè la variazione delle scelte programmatorie non richiede di per sé particolare motivazione. La motivazione può essere richiesta, analogamente a quanto riconosciuto dalla giurisprudenza relativamente alla programmazione urbanistica, allorquando, per effetto di un mutamento delle scelte programmatorie dell’ente, vengano meno gli affidamenti precedentemente maturati.

1.3 E’ in tale contesto che si inserisce, in termini di possibile modalità esecutiva, l’istituto della finanza di progetto, come disciplinato dalla normativa vigente all’epoca dell’emanazione degli atti in contestazione. La disciplina risulta ripresa e rivista attualmente dall’art. 153 d.lgs. 163, modificato in sede di decreti correttivi al fine sia di tener conto dei rilievi comunitari, sia di rendere più semplice la procedura la cui farraginosità è stata evidenziata e segnalata dagli operatori del settore.

La procedura, secondo la disciplina rilevante nella specie, si articola come detto in una prima fase in cui l’amministrazione pubblica un avviso dei lavori inclusi nella programmazione che possono essere realizzati mediante apporto di capitali privati (in quanto suscettibili di gestione economica) e successivamente i soggetti interessati alla realizzazione dell’opera formulano all’amministrazione delle proposte che da questa devono essere valutate nei successivi quattro mesi. La fase culmina con la dichiarazione di pubblico interesse della proposta. Si apre, quindi, la successiva fase che culmina con l’aggiudicazione della concessione avente ad oggetto le opere di cui alla proposta. All’aggiudicazione della concessione si perviene attraverso una gara da svolgersi con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa sulla base del progetto preliminare predisposto dal proponente ed una successiva procedura negoziata tra il proponente e i soggetti che hanno presentato le migliori offerte nella gara precedentemente indetta.

1.4 In relazione alle circostanze ed alle questioni proposte con la presente controversia merita soffermarsi sulla prima fase.

Secondo lo schema normativo oggetto dell’inquadramento giurisprudenziale sin qui tratteggiato, il proponente, nel caso in cui l’amministrazione dichiari non rispondente al pubblico interesse la proposta, potrà impugnare il relativo provvedimento. Ove poi l’amministrazione decorso il termine (ora dettato dall’art. 154 d.lgs. 163/06) non abbia espresso alcuna dichiarazione potrà esperire il rito del silenzio al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla proposta.

Deve rilevarsi, tuttavia, come la declaratoria di non rispondenza al pubblico interesse potrà essere giustificata dall’amministrazione sulla base di considerazioni diverse: alcune attinenti al contenuto della proposta (si tratta dei parametri di valutazione di cui all’art. 154 d.lgs. 163/06) altre alle mutate scelte programmatorie dell’ente. A tal proposito, se pur la prima fase della procedura di finanza di progetto è stata disciplinata secondo tempi molto stretti, non può escludersi che, per la cause più varie, la procedura si protragga oltre il termine di quattro mesi stabilito dalla norma, come con frequenza emerso in sede applicativa. Ciò trova conferma nella già richiamata ricostruzione della prima fase come rimessa ad una ampia discrezionalità amministrativa, proprio in quanto tesa alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta alla stregua della programmazione delle opere pubbliche.

In questa ipotesi l’amministrazione potrà, in sede di scelte programmatorie, che, secondo lo schema previsto dall’art. 14 l. 109/94 devono essere reiterate ogni anno, cambiare l’orientamento precedentemente assunto in relazione ad una specifica opera pubblica (in precedenza ritenuta realizzabile mediante finanza di progetto) e, nell’esercizio della propria discrezionalità escluderla dall’elenco dei lavori pubblici, ovvero valutare di realizzarla senza l’apporto di capitale privato.

In proposito, va ribadito che le scelte programmatorie dell’amministrazione non sono condizionate dall’esistenza di una procedura di finanza di progetto almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse. In tale ottica, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere ed il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alla ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso.

Anche qui emerge evidente l’analogia rispetto alle scelte dei piani regolatori in cui solo alcune situazioni, tra cui l’approvazione di una convenzione di lottizzazione, attribuisce rilevanza giuridica agli affidamenti dei privati altrimenti da ritenersi di mero fatto e come tali insuscettibili di tutela giuridica.

Invero, occorre ribadire che la presente controversia si inserisce nella fase iniziale della complessa procedura della finanza di progetto, ponendosi in proposito la fondamentale questione della intervenuta o meno dichiarazione di pubblico interesse (prevista dall’art. 37 – ter l. 109/94 poi recepito dall’art. 154 d.lgs. 163/2006), tramite la delibera di giunta (n. 4152006), peraltro oggetto di annullamento in autoutela con analogo provvedimento (delibera di giunta n. 2502007) non impugnato né contestato da parte ricorrente.

1.5 Peraltro, l’inquadramento sin qui proposto, nonché l’ampia discrezionalità che connota l’agere publico in materia, trova ulteriore conferma dall’analisi più approfondita della disciplina di dettaglio all’epoca vigente in ordine alla prima fase. Infatti, nella procedura di finanza di progetto il legislatore ha previsto – nell’ambito del procedimento finalizzato, e quindi anteriore, all’avvio della diversa fase procedurale di gara vera e propria, che ha poi inizio con l’emanazione del bando di gara, sulla base della proposta prescelta – due sottofasi distinte e consecutive, delle quali la prima serve soltanto a valutare astrattamente « la fattibilità » dell’opera, sotto i profili elencati dalla normativa, mentre con la seconda vengono « esaminate le proposte stesse anche comparativamente », dopodiché l’amministrazione provvede ad individuare la proposta ritenuta « di pubblico interesse »; quindi l’attività valutativa deve essere compiuta in due fasi delle quali, la prima, sulla singola proposta, al fine di stabilire che non vi siano elementi ostativi alla sua realizzabilità e l’accertamento negativo, in tale fase, è preclusivo del passaggio alla fase successiva della valutazione, in quanto l’accertamento in termini negativi dei requisiti richiesti al proponente o della realizzabilità della proposta non consente integrazioni ed aggiustamenti successivi.

Il complesso normativo di cui agli art. 37 bis e 37 ter l. n. 109 del 1994 – pur se indubbiamente contempla un’ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta – non consente, al contrario, di modificare i contenuti minimi essenziali della proposta. Oltre a quanto già rinvenibile nel comma 2 bis del citato art. 37 bis – il successivo art. 37 ter contempla l’apporto collaborativo del proponente che ne faccia richiesta, soltanto dopo che è stata superata e risolta favorevolmente, per la singola proposta, la fase della verificazione della sua ammissibilità, ovvero della mancanza di elementi ostativi alla sua realizzazione, allorché si sia passati alla fase successiva, nella quale si procede alla “valutazione” dell’interesse pubblico alla sua realizzazione, “anche comparativamente” con altre proposte. La prima fase è individuata, nell’art. 37 ter, attraverso una minuziosa ma certamente non esaustiva esemplificazione dell’esame preliminare che il gestore del programma deve compiere ed a conclusione del quale, l'”assenza di elementi ostativi” conclude il quadro di una valutazione preliminare, di natura prevalentemente, se non esclusivamente tecnica. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici è stata, invero, puntuale, nella interpretazione della norma, precisando come, all’interno della seconda fase – ovvero- della “valutazione”, in senso proprio, che costituisce un’”attività propriamente discrezionale in quanto riguarda la comparazione degli interessi rilevanti al momento attuale” – devono essere anche individuati due differenziati momenti, uno inerente alla valutazione, in senso assoluto, dell’interesse pubblico alla realizzazione, l’altro relativo, di comparazione delle proposte. Il modulo procedimentale in parola e la natura delle determinazioni che il gestore del programma deve assumere, nella scelta del promotore, non consentono di applicare analogicamente al procedimento in esame le regole dell’evidenza pubblica. A parte la mancanza di un qualsiasi collegamento testuale e sistematico con le disposizioni che disciplinano le varie forme di scelta del contraente, viene in evidenza, infatti, la circostanza che caratteristica fondamentale della finanza di progetto è che il programma al quale occorre dare attuazione non è ancora definito nei suoi contenuti progettuali. Sono infatti tali contenuti che dovranno costituire l’oggetto della proposta, ed essi dovranno essere messi a fuoco proprio attraverso tale proposta, che dovrà essere concepita ed articolata in funzione dell’interesse pubblico che la programmazione è rivolta a realizzare. Il compito dell’amministrazione sarà appunto quello di valutare se il progetto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare l’interesse pubblico in funzione del quale il programma è stato concepito. A ciò il gestore del programma perverrà, secondo le cadenze previste dai più volte citati art. 37 bis e 37 ter, secondo scansioni successive, dapprima valutando “la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione” e verificando “l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione”, e, solo successivamente, esaminando la proposta sotto il profilo del pubblico interesse, eventualmente (nel caso di pluralità di proposte), comparandole fra di loro, secondo i criteri indicati nell’avviso “nell’ambito di quelli indicati dall’art. 37 ter” (art. 37 bis, comma 2 bis), in tale fase “sentiti i promotori che ne facciano richiesta”, ovvero avvalendosi anche dell’apporto collaborativo degli stessi promotori. È a questo punto chiaro che, in ciascuna di queste fasi, la “valutazione” non può essere espressione della discrezionalità tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensì, costituisce la manifestazione della volontà del titolare stesso della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, analogamente a quanto avviene – per le procedure ordinarie – con la scelta (ovvero l’approvazione) del progetto, sul quale interverrà la gara. Si è, dunque, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 10 novembre 2005 , n. 6287).

In termini di fattibilità, come noto, assume poi connotato fondamentale, quale vero e proprio presupposto, l’asseverazione del piano economico finanziario; il relativo obbligo di asseverazione costituisce, nell’ambito della procedura di finanza di progetto, un elemento essenziale la cui mancanza è idonea, ex sé, a giustificare l’esclusione dalla procedura (cfr. T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 17 aprile 2009 , n. 772).

2. Così ricostruito il complesso quadro teorico di riferimento, passando quindi ad applicare risultanze alla presente controversia, dall’analisi degli atti emerge come nella specie non si sia giunti alla valutazione positiva e definitiva di pubblico interesse, tale da ingenerare ex sè il vantato legittimo affidamento, né alla ancor preliminare verifica di ammissibilità e fattibilità della proposta.

L’invocata delibera di giunta n. 4152006 non poteva assumere tali connotati di dichiarazione definitiva di pubblico interesse sotto diversi profili. In primo luogo, promanando da un organo politico. Inoltre, tale delibera, oltre ad essersi autoqualificata espressamente come mera approvazione di massima, ha rimesso agli organi competenti, quindi gestionali, l’approfondimento della questione, non solo di valutazione di ammissibilità ma altresì al fine di svolgere i necessari preliminari (rispetto all’approvazione) approfondimenti, integrazioni e chiarimenti, nonché per la successiva approvazione finale (cfr. punto 3 della delibera). In terzo luogo, la stessa delibera, oltre a richiedere approfondimenti ed integrazioni, evidenzia l’inammissibilità, allo stato, della proposta sotto specifici profili, evidenziando espressamente al riguardo la sussistenza di uno specifico elemento ostativo, il mancato rispetto delle distanze dalle autostrade.

Resta da verificare se tale delibera possa altrimenti rappresentare fonte di un legittimo affidamento; peraltro tale analisi presuppone un ulteriore preliminare inquadramento teorico, anche a fronte delle già evidenziate carenze qualificatorie riscontrabili nelle domande di parte ricorrente.

3.1 Riprendendo l’esame teorico di inquadramento, le considerazioni sopra svolte in termini ricostruttivi del quadro normativo in tema di finanza di progetto, se per un verso rendono evidenti e chiari i parametri che devono guidare l’amministrazione nella valutazione ed il giudice nella conseguente analisi dei comportamenti seguiti, anche in ordine alla delimitazione degli effettivi margini di sindacabilità, per un altro verso non escludono che la domanda risarcitoria possa comunque essere scrutinata prescindendo dalla contestazione, impugnazione e caducazione dei provvedimenti dettati dalla p.a. nel caso del complesso iter sopra ricostruito, sulla scorta dell’accertata violazione di un legittimo affidamento colposamente ingenerato nel privato.

3.2 Invero è stata ammessa da tempo la responsabilità della p.a. per lesione dei legittimi affidamenti, anche a fronte dell’adozione di provvedimenti legittimi, quando gli stessi incidano sulle legittime aspettative ingenerate negli amministrati.

In materia di responsabilità precontrattuale della p.a., a titolo esemplificativo, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la sussistenza della culpa in contrahendo per avere tradito gli affidamenti ingenerati nell’impresa aggiudicataria mediante una legittima revoca dell’aggiudicazione. In questo senso, quindi, fonte di responsabilità non è l’atto amministrativo in sé legittimo ma il complessivo comportamento della p.a. che ha, dapprima, ingenerato l’affidamento in un favorevole esito della procedura e poi tale affidamento ha disatteso (cfr. ad es. CdS ad.plen. 5 settembre 2005 n. 6).

Incidentalmente va peraltro già evidenziato, sempre al fine di chiarire ed individuare le peculiarità della fattispecie in tema di project financing, come secondo la ricostruzione fatta propria dalla giurisprudenza prevalente e sopra riassunta, la procedura in questione, specie nelle prime fasi in esame, vada tenuta ben distinta dalle ordinarie procedure di gara. La differente qualificazione esclude pertanto che sotto diversi profili, anche risarcitori, possano automaticamente estendersi principi propri delle gare di evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto già individuato nell’oggetto.

3.3 Assume comunque i connotati del principio generale, valevole anche in tema di finanza di progetto, l’obbligo per l’amministrazione di agire nel rispetto degli obblighi di buona fede anche in ambiti pubblicistici. In base alla prevalente opinione dottrinale e giurisprudenziale la responsabilità precontrattuale è tuttora ricondotta al genus della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. (cfr. ex multis, Cass., sez. I, 29 aprile 1999 n. 4299). Al riguardo, costituisce principio generale quello per cui la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è configurabile in tutti i casi in cui l’ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch’essa è tenuta, nell’ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall’art. 2043 cod. civ. (cfr. per una recente applicazione Cass., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313).

In ordine alla definizione, in generale, dei comportamenti dell’Amministrazione che possono essere fonte di una tale responsabilità con riferimento alle vicende che possono involgere una procedura connessa alla realizzazione di opere pubbliche e di appalti pubblici, la giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, 7 settembre 2009, n. 5245) ha ben schematizzato gli stessi evidenziando come la responsabilità precontrattuale della P.A. possa configurarsi sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia ed in particolare: a) nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza di fondi”.

3.4 In giurisprudenza è stato ritenuto che anche il legittimo annullamento dei provvedimenti strumentali al ricorso alla finanza di progetto possa costituire ipotesi di responsabilità precontrattuale nel caso in cui vada a ledere un legittimo affidamento ingenerato (colposamente) in capo alla controparte privata proponente il progetto.

Peraltro, in tale ottica più moderna la buona fede ha valenza biunivoca e reciproca: a titolo esemplificativo è stato evidenziato come il principio di leale cooperazione, che anche nelle gare pubbliche costituisce corollario dei canoni di buona fede e tutela del legittimo affidamento, imponga all’impresa partecipante di chiedere chiarimenti in ordine alle lacune che essa ravvisi nella “lex specialis”, piuttosto che partecipare alla gara con la riserva di impugnazione, in caso di esito negativo, in relazione a carenze volontariamente non colmate (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3848). Ciò a maggior ragione assume rilievo in tema di project financing per le ragioni predette, laddove la più ampia discrezionalità e la diversa procedimentalizzazione rispetto all’evidenza pubblica tout court impongono peculiare attenzione nella verifica dell’insorgenza degli affidamenti legittimi, a fronte di un dialogo complesso tra parte pubblica e parte privata.

In generale, pertanto, se è configurabile una responsabilità precontrattuale della p.a. in tutti i casi in cui l’Amministrazione, nel corso delle trattative con il privato, non abbia rispettato i principi della buona fede e della correttezza, il riconoscimento di tale forma di responsabilità richiede l’atteggiarsi di un’attività rivolta alla preparazione della positiva conclusione del procedimento e quindi del contratto, nonché la dimostrazione del requisito psicologico, ossia del dolo o della colpa dell’Amministrazione, quale apparato burocratico cui incombeva la responsabilità delle trattative e della loro necessaria conclusione. Spetta al giudice di merito accertare se il comportamento dell’Amministrazione abbia ingenerato nei privati un ragionevole affidamento in ordine alla conclusione del contratto.

3.5 In proposito occorre aprire una piccola parentesi, in quanto non può sottacersi la peculiarità del rapporto che si instaura fra amministrazione titolare di un potere e privato che aspira ad un bene della vita passando per l’esercizio legittimo del potere stesso, cosicché occorre svolgere una previa verifica dell’applicabilità dei suddetti principi e delle predette regole di matrice privatistica. Pare infatti farsi frequentemente strada l’idea che le responsabilità previste dal codice civile e tutte le conseguenti regole non possano applicarsi automaticamente per il risarcimento da lesione di interessi legittimi, in quanto manifestazioni di rapporti che si svolgono all’insegna dei diritti soggettivi, dei doveri e degli obblighi in un contesto diverso da quello proprio del diritto amministrativo. In quest’ultimo ambito invece vi è un rapporto di natura pubblicistica, in cui vi è comunque esercizio del potere autoritativo, il quale costituisce presupposto per la sussistenza della giurisdizione anche esclusiva per la nota opinione della Corte Costituzionale.

Il potere autoritativo della pubblica amministrazione è una situazione giuridica soggettiva attiva, alla pari dell’interesse legittimo, e non si può riproporre in toto lo schema del rapporto privatistico nel quale, almeno nell’ambito della responsabilità, ad una situazione attiva ne corrisponde una passiva. Il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, che parrebbe essersi liberato dalle problematiche legate al riparto di giurisdizioni in conseguenza dell’attribuzione al giudice amministrativo del corrispondente potere di condanna, necessita conseguentemente di una disciplina propria che sia modellata sulle caratteristiche proprie di questa responsabilità, come evidenziato dalla disciplina in tema di risarcimento dettata dal recente codice del processo amministrativo nonché dalla disciplina attuativa della direttiva ricorsi. A titolo esemplificativo va richiamata la questione concernente la rilevanza ex art. 1227 c.c. della mancata attivazione dei rimedi di tutela anche giurisdizionale: in proposito, mentre in diritto civile la tradizionale e prevalente opinione dottrinale considera l’impugnativa e l’azione giurisdizionale attività gravosa, eccedente l’ordinaria diligenza del presunto creditore, e quindi irrilevante ex 1227, in diritto pubblico la disciplina in tema di appalti pubblici nonché la prevalente opinione giurisprudenziale (anche la Cassazione, nell’ambito delle note pronunce tese a negare la sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa) riconoscono (ormai pacificamente) tale rilevanza ex 1227 alla mancata impugnativa.

3.6 In tale contesto, va quindi ribadito che, se in astratto è pienamente ammissibile la valutazione del rispetto dei canoni del 1337 anche in tema di project financing, occorre adeguare i principi di tale responsabilità alle peculiarità del rapporto che si instaura in sede procedimentale.

In proposito, la legittimità dell’atto concretamente lesivo (nel caso de quo da considerare l’annullamento dell’approvazione di massima) che determina la mancata stipula di un “project financing”, se vale a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non ritiene più adeguato e comunque irrealizzabile per mancanza di copertura finanziaria, non esclude, come principio, il fatto eventuale degli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura pubblicistica che in ogni caso non si colloca al di fuori delle trattative e del dialogo intercorrente fra le parti, in quanto in generale la discrezionalità dell’amministrazione incontra un limite invalicabile nell’obbligo di buona fede rispetto ad una controparte individuata nel corso dello stesso iter procedimentale. In questo caso, oggetto di indagine è soltanto la condotta della p.a. così come si è delineata durante tutto l’iter dei contatti avuti con il soggetto promotore, condotta che rileverà pertanto sotto il profilo della responsabilità precontrattuale da lesione di interesse negativo (cfr. ad es.T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 aprile 2010 , n. 1090)

Tuttavia, ciò deve avvenire, per un verso attraverso una valutazione meno rigida dei comportamenti, rispetto a quelli strettamente procedimentalizzati di una gara ad evidenza pubblica tout court, in quanto la fase di avvio del project non è riconducibile direttamente alla fase di aggiudicazione di un appalto, per le peculiarità sopra richiamate; per un altro verso verificando nel caso di specie l’insorgenza di specifici affidamenti ingenerati nel privato in base a comportamenti colposi dell’amministrazione circa il buon esito dell’iter approvativo del project.

3.7 Occorre, pertanto, verificare se nella complessa vicenda intercorsa tra gli attuali ricorrenti e l’amministrazione sia ravvisabile da parte di quest’ultima la violazione dei doveri di correttezza e buona fede che incombono sulle parti del procedimento in questione.

A titolo esemplificativo, in una delle ipotesi di riconosciuta responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per mancata conclusione del procedimento di project financing, (responsabilità che nasce dal fatto che il soggetto pubblico, a prescindere dall’adozione di provvedimenti illegittimi, tiene un comportamento illecito, in quanto lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative), la responsabilità si è basata sul fatto che la P.A., prima ha pronunciato la dichiarazione di pubblico interesse ai sensi dell’art. 37 bis della legge n. 109/94 – approvando il progetto proveniente dal promotore, posto a base della successiva gara pubblica per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione – e successivamente ha annullato d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto, e, tanto, anche in presenza della assodata legittimità del provvedimento di autotutela de quo, siccome conforme al dettato del comma 136 dell’art. 1 della legge n. 311/04 (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 16 marzo 2010 , n. 1239).

4. Nel caso de quo, come detto, non sussiste un comportamento riconducibile all’approvazione del progetto valevole in termini di effettiva e conclusiva dichiarazione di pubblico interesse.

Né è ipotizzabile che la stessa delibera e le precedenti “trattative” abbiano fatto insorgere un legittimo e pieno affidamento sulla positiva conclusione dell’iter.

In primo luogo va richiamato quanto sopra già evidenziato in ordine alla natura ed al contenuto della delibera di approvazione di massima, proveniente da un organo politico e che, oltre ad autoqualificarsi espressamente come mera approvazione di massima, ha rimesso agli organi competenti, quindi gestionali, il necessario approfondimento della questione, espressamente declinato nella espressa necessità di integrazioni e chiarimenti (ex sé incompatibili con una formale approvazione e a maggior ragione verifica di ammissibilità), evidenziando un ulteriore specifico punto ostativo, il mancato rispetto delle distanze dalle autostrade. In proposito, va altresì evidenziato che la stessa delibera espressamente specificava nella parte motiva che il procedimento che individua il progetto non poteva dirsi concluso e, conseguentemente nella parte dispositiva, che solo all’esito degli approfondimenti necessari si sarebbe potuto procedere alla formale individuazione del promotore.

Inoltre, dinanzi ad un atto all’evidenza connotato da elementi di contraddittorietà e perplessità come la delibera 415, la necessità di svolgere ulteriori approfondimenti e la concomitante impossibilità di qualificare la delibera stessa negli invocati termini, trovano conferma nel comportamento della stessa odierna ricorrente, la quale ha successivamente provveduto a modificare il progetto, aumentando ancora il già elevato quantum del costo annuale e finale dell’opera, oltretutto venendo a sforare i limiti previsti dalle norme generali e programmatorie poste a monte per un importo non assistito dalla necessaria asseverazione del piano finanziario in quanto ferma a quella precedente (di importo dimezzato rispetto all’ultimo).

Non è ipotizzabile, e quindi fonte di legittimo affidamento, una effettiva approvazione (in termini di dichiarazione di pubblico interesse ed individuazione di promotore) rispetto ad un progetto soggetto a variazioni successive (infatti poi proposte dalla stessa RICORRENTE), per un importo aumentato ex post e non coperto dagli programmatori oltre che mancante della necessaria adeguata asseverazione.

In definitiva, la sussistenza espressa di elementi ancora ostativi alla ammissibilità e fattibilità del progetto, confermati dall’avvenuta successiva modifica (in aumento e senza asseverazione) non consente di giustificare il sorgere, in capo all’odierno ricorrente, di un concreto e legittimo affidamento sulla successiva individuazione del promotore, rispetto alla quale la verifica di fattibilità (carente nella specie) è evidentemente prodromica.

In tale contesto, anche richiamando alle categorie classiche del diritto civile circa gli obblighi tradizionali ex 1337 c.c., di informazione, chiarezza di linguaggio, segreto e adozione degli atti necessari per la validità e l’efficacia del contratto, non può attribuirsi il vantato rilievo alla presunta approvazione di massima in quanto nel medesimo atto si dava espresso e chiaro rilievo all’assenza di attualità circa l’esito positivo delle valutazioni tecniche e formali di fattibilità della proposta, rinviando altresì, e con sequenzialmente, l’individuazione del promotore.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso non appare suscettibile di accoglimento.

Sussistono giusti motivi, in specie a fronte della complessità delle questioni, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Antonio Bianchi, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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