La clausola, in una fideiussione provvisoria, con la quale il garante copre “il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara” comporta l’escussione della garanzia in caso di mancata presentazione della documentazione

La clausola, in una fideiussione provvisoria, con la quale il garante copre “il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara” comporta l’escussione della garanzia in caso di mancata presentazione della documentazione dei requisiti di ordine speciale

Anche se il bando non ne fa menzione, le conseguenze_tra cui l’escussione della cauzione provvisoria_ di cui all’articolo 48 del codice dei contratti sono automatiche né le Stazioni appaltanti hanno l’obbligo di alcun tipo di ulteriore atto

sussiste certamente la giurisdizione di questo Tribunale, anche perché, come statuito da maggioritaria giurisprudenza, ancorchè privo di autonomia funzionale, l’atto di escussione della cauzione ha una sua propria potenzialità lesiva e può essere autonomamente impugnato

Col primo motivo, la ricorrente si duole del fatto di essere stata esclusa dalla gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ammissione, anziché per erronea formulazione della polizza fidejussoria che, a dire della stessa ricorrente, sarebbe stata “incompleta e finalizzata a coprire solo il rischio di mancata stipula del contratto in ipotesi di aggiudicazione”, non comprendendo, invece, la situazione di cui si controverte

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che nel Bando non sia contenuta l’ipotesi di incameramento della cauzione per mancata comprova dei requisiti di ammissione

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Relativamente al primo ricorso, il Comune afferma, per contro, che la polizza dimessa, richiamando “il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla scheda tecnica” è del tutto regolare. La controinteressata, per parte sua, oppone l’inammissibilità della doglianza per carenza di interesse, dato che la ricorrente è comunque stata esclusa dalla gara.

In realtà, l’interesse che muove la ricorrente è trasparente: se si dovesse stabilire che essa andava escluda per erronea formulazione della polizza fideiussoria, e quindi prima della richiesta di fornire la documentazione relativa ai requisiti di partecipazione, il problema dell’escussione della cauzione non si porrebbe neppure.

La doglianza (oltre che irricevibile) è infondata.

Infatti, per poter entrare nel merito della causa di esclusione, la ricorrente avrebbe dovuto (e non lo ha fatto) impugnare tempestivamente il provvedimento di esclusione medesimo.

Nel merito, peraltro, non si può che aderire alla tesi comunale: dalla lettura della polizza si evince infatti con chiarezza che la stessa è resa “a garanzia dell’adempimento degli oneri ed obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto”, in ogni sua fase.

Il motivo non ha pregio, dato che l’escussione è, a tenore dell’art. 10, comma 1-quater della L.109/94 _ora articolo 48 del codice dei contratti_(“i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7”) un effetto legale tipico connesso alla esclusione per mancata prova del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, che, quindi, non necessita di essere riprodotto nel bando

Ugualmente infondato il terzo motivo, con cui l’istante si duole del fatto che l’incameramento della cauzione sia stato disposto in assenza “del provvedimento di incameramento, disposto dall’organo competente”.

Invero, come già precisato, l’incameramento della cauzione è una mera e necessaria conseguenza dell’esclusione per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, cosicchè non necessita di provvedimenti ad hoc.

Si legga anche

Ci sono solo 10 giorni per presentare la documentazione richiesta a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale

Sebbene la perentorietà del termine di cui alla norma sul sorteggio, non sia espressamente affermata, è agevole rilevare, da un lato, che trattasi di termine posto a garanzia del corretto e, dunque, rapido svolgimento della gara; dall’altro, che la norma stessa prevede che la richiesta documentale sia inviata ad un certo numero di offerenti in un momento ben determinato della procedura concorsuale, e cioè “prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate”: la qualificazione del termine come meramente sollecitatorio appare incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica, che richiedono che i provvedimenti di esclusione siano adottati con immediatezza (basti pensare agli effetti di ogni esclusione sulla determinazione della soglia di anomalia.

Il Consiglio di Stato ribadisce la perentorieta’ del termine dei dieci giorni per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti di ordine speciale e, di conseguenza, l’escussione della polizza provvisoria ex articolo 10 , comma 1 quater, della Legge 109/94 s.m.i.

Il Consiglio di stato con la decisione numero 2780 del 18 maggio 2001 conferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 33 del D. Lgs. n. 80/98, sia prima che successivamente alle modifiche introdotte con la legge n. 205/2000) relativamente a controversie sull’incameramento della cauzione provvisoria, ribadisce inoltre che essendo l’atto con cui viene disposto l’incameramento della cauzione autonomo rispetto al provvedimento di esclusione della gara, sulla ditta non grava anche l’obbligo di contestuale impugnazione dell’atto di esclusione dalla procedura, ed infine, stante la conoscibilità del sistema del sorteggio del 10% unitamente al fatto che nel bando di gara c’è l’esplicita menzione dei requisiti che le ditte devono già possedere al momento in cui esprimono la volontà di partecipare, accentua la perentorietà del termine dei dieci giorni per la dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, senza peraltro distinguere fra tardivo adempimento e mancato adempimento (o mancanza dei requisiti da comprovare) e senza che, disfunzioni organizzative interne all’impresa, possano avere alcuna rilevanza ai fini di definire “scusabile” la mancata presentazione di quanto richiesto dalla Stazione appaltante.

Ed inoltre:

< la perentorietà del termine non esclude il potere dell’amministrazione di valutare, in ipotesi eccezionali, la non imputabilità del ritardo all’impresa, restando comunque a carico dell’impresa stessa l’onere di richiedere e di dimostrare l’oggettivo impedimento alla tempestiva produzione della documentazione (deve trattarsi di comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità).

Nel caso di specie, alcun impedimento di tal genere è stato dimostrato dall’impresa, che si è limitata a rilevare che la richiesta dell’INPDAI, benché pervenuta formalmente presso la sede legale della impresa, non sia stata conosciuta dai legali rappresentati di questa.

E’ evidente che il superamento del termine, anche nella ricostruzione dei fatti operata dall’appellante, sia avvenuto per disfunzioni organizzative interne all’impresa, che in alcun modo possono assumere un rilievo esterno.>

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 729 dell ‘ 11 novembre 2010 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

N. 00729/2010 REG.SEN.

N. 00143/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 143 del 2000, proposto da:
Impr.Appalti Pubblici e Privati Ricorrente & Ricorrente due Srl, rappresentata e difesa dagli avv. ****************, **************** e ********************, con domicilio eletto presso il terzo, in Trieste, via S. Caterina Da Siena 5;

contro

Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. ********************** e ***************, con domicilio eletto presso l’********************, in Trieste, via Donota 3;

nei confronti di

Ditta Controinteressata S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. ************** e ***************, con domicilio eletto presso il secondo, in Trieste, via Donota 3; Impresa Costruzioni Controinteressata due S.p.A.;

per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo, della lettera dd. 18 gennaio 2000, della nota dd. 8 febbraio 2000, della determinazione n. d’ord. 1999/18D/156 e dei seguenti verbali di gara:

dd. 22 settembre 1999; 6 ottobre 1999; 8 ottobre 1999 ( 3° seduta); 8 ottobre 1999 (4° seduta); 18 ottobre 1999(5° seduta); 26 ottobre 1999( 6° seduta); 23 novembre 1999 (7° seduta); 3 dicembre 1999 (8° seduta); 10 dicembre 1999 (10° seduta); 22 dicembre 1999 (10° seduta);lettera dd. 22 settembre 1999, lettera dd. 14 ottobre 1999, lettera dd. 8 novembre 1999, lettera dd. 12 novembre 1999, lettera dd. 3 dicembre 1999, lettera dd.10 gennaio 2000, del Regolamento Comunale dei contratti e di ogni altro atto comunque presupposto e/o conseguente;

quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 14.4.2000, dei medesimi atti sopra indicati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Udine e di Ditta Controinteressata S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2010 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’Impresa ricorrente espone di aver partecipato ad un’asta pubblica bandita dal Comune di Udine per l’esecuzione delle opere di completamento del nuovo Palazzo di Giustizia, e di essere stata sorteggiata – ex art. 10, comma 1-quater, della L. 109/94 – per comprovare, entro 10 giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati nella domanda.

La Commissione di gara, nella seduta del 6.10.99, disponeva l’esclusione della ricorrente in quanto, “pur non potendo in astratto escludere che la stessa abbia effettivamente realizzato nel quinquennio di riferimento lavori compresi nella cat. G1” per l’importo richiesto dalla lex specialis, tuttavia “un tanto non risulta provato dalla documentazione in atti”. Dai documenti dimessi, infatti, il valore dei lavori eseguiti nel quinquennio agosto 1994 – agosto 1999 risultava inferiore all’importo richiesto. In particolare, il Comune ha ritenuto che non potessero essere valutati i lavori eseguiti in favore del Consorzio Promotrieste – Centro Congressi Stazione Marittima, in quanto ultimati in data 3.5.94; e valutati solo in parte quelli in favore di CIET, limitatamente al valore dei lavori eseguiti direttamente dalla Ditta istante e non al valore totale di quelli eseguiti dall’ATI di cui la ricorrente era capogruppo.

Con atto del 14.10.99, la Ditta veniva esclusa.

Con nota del 26.10.99, la ricorrente presentava ulteriore documentazione a sostegno del possesso del requisito ritenuto mancante e, in specie, la certificazione rilasciata da TELECOM, relativa a lavori eseguiti nel quinquennio indicato dal Bando, chiedendo altresì lo svincolo della cauzione.

Il Comune di Udine, ritenendo che la dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti potesse ritenersi “veritiera e comprovata, ancorchè tardivamente”, chiedeva all’Autorità di Vigilanza se si dovesse procedere o meno all’escussione della cauzione, nel contempo peraltro intimando alla Compagnia di Assicurazione di pagare quanto asseritamente dovuto.

Analogo quesito veniva formulato anche nei confronti dell’Osservatorio Regionale degli Appalti, che, successivamente, si esprimeva in senso favorevole alla Ditta.

1.1. – Questi i motivi del ricorso introduttivo:

1) violazione di legge e del procedimento di gara;

2) illegittimità della procedura per integrazione unilaterale del bando;

3) carenza di presupposto;

4) travisamento di fatto;

5) violazione dei principi generali in tema di parere. Contraddittorietà, incompletezza.

6) Altra fattispecie di eccesso di potere per contraddittorietà;

7) carenza di motivazione;

8) illegittimità della procedura;

9) contraddittorietà, difetto di motivazione. Incostituzionalità dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 109/94.

1.2. – Con motivi aggiunti, notificati il 3.4.00, la ricorrente eccepisce ancora:

10) violazione della procedura, come prevista dal Bando;

11) violazione dei principi in tema di pareri e contraddittorietà.

2. – Il Comune di Udine, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

2.1. – In limine, ne eccepisce l’irricevibilità; in quanto la ricorrente ha conosciuto le ragioni della sua esclusione (e le conseguenze che automaticamente ne derivano) in data 8.10.99 (nella seduta pubblica in cui la Commissione ha dato conto dell’esito della valutazione dei requisiti dichiarati, ex art.10, comma 1-quater; seduta alla quale era presente il rappresentante legale della ditta ing. ***************) o, al più, al momento della successiva comunicazione scritta. Fa altresì presente che, con decisione n. 3804/09 il Consiglio di Stato ha definitivamente respinto il ricorso proposto dalla Ditta avverso la sanzione pecuniaria irrogata dall’Autorità di Vigilanza, per i medesimi fatti.

3. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata impresa Controinteressata s.p.a., che, nel merito, chiede che il ricorso sia respinto e, in limine, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di giurisdizione di questo Tribunale (in favore del G.O.) e l’irricevibilità.

Rileva, inoltre, che la stessa ricorrente ammette la correttezza dell’esclusione, che tuttavia avrebbe dovuto avvenire per altra ragione; e che comunque l’istante non ha tempestivamente opposto né la sua esclusione né l’aggiudicazione a terzo; o meglio ha indicato l’atto di aggiudicazione tra i provvedimenti opposti, senza tuttavia avanzare alcuna censura nei confronti dello stesso..

Altra inammissibilità deriverebbe dal fatto che il ricorso non è stato notificato al vero controinteressato, cioè l’Ente assicurativo chiamato ad effettuare il pagamento.

4. – Il Collegio provvede, dapprima, a delibare l’eccezione di carenza di giurisdizione di questo Tribunale sollevata dalla controinteressata impresa Controinteressata s.p.a., che non appare fondata.

La ricorrente, al di là di quanto indicato nell’intestazione del ricorso, di fatto impugna solo l’escussione della cauzione, che costituisce effetto legale tipico dell’esclusione ex art. 10 L. 109/94. E, pur trattandosi di un atto “che si pone fuori della procedura di gara” e ha contenuto squisitamente economico, esso è conseguenza diretta ed immediata del provvedimento di esclusione, cui accede quale necessaria conseguenza (in determinati casi).

Come precisato dal Consiglio di Stato, in una fattispecie del tutto analoga, con la sentenza n. 2780/01 (dove, oltre al problema della giurisdizione, vengono trattate molte delle questioni sollevate col presente ricorso): “l’art. 33 del D.Lg. n. 80/98, sia prima che successivamente alle modifiche introdotte con la legge n. 205/2000, devolve alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale. Il riferimento alle “procedure”, contenuto nella citata disposizione, deve intendersi come comprendente tutta la serie di atti del procedimento di gara, nessuno escluso. Tra questi non può dubitarsi che rientrino anche gli atti, posti in essere dall’Ente appaltante e relativi alla richiesta della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, richiesti dal bando di gara, e gli atti conseguenti alla mancata presentazione della documentazione (esclusione dalla gara, incameramento della cauzione)”.

Quindi, nel nostro caso, sussiste certamente la giurisdizione di questo Tribunale, anche perché, come statuito da maggioritaria giurisprudenza, ancorchè privo di autonomia funzionale, l’atto di escussione della cauzione ha una sua propria potenzialità lesiva e può essere autonomamente impugnato (si veda, a titolo di esempio: TAR Veneto, n. 608/09).

4.1. – Il Collegio ritiene di poter prescindere (con le precisazioni di cui appresso) da tutte le altre eccezioni sollevate dalle parti resistenti, dato che il ricorso è comunque infondato.

4.1.1. – Va, in primis, delimitato l’oggetto del giudizio, dato che la Ditta ricorrente ha opposto un gran numero di atti (tra cui quelli di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata), senza peraltro proporre nei confronti degli stessi alcuna doglianza.

Di fatto, l’impugnazione è motivatamente diretta contro il provvedimento di esclusione (che, secondo la prospettazione dell’istante, avrebbe bensì dovuto essere disposta, ma per un motivo diverso) e l’escussione della cauzione. Qualsiasi altra questione risulta quindi estranea al presente giudizio, non essendo sorretta da alcun motivo di ricorso.

4.1.2. – Col primo motivo, la ricorrente si duole del fatto di essere stata esclusa dalla gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ammissione, anziché per erronea formulazione della polizza fidejussoria che, a dire della stessa ricorrente, sarebbe stata “incompleta e finalizzata a coprire solo il rischio di mancata stipula del contratto in ipotesi di aggiudicazione”, non comprendendo, invece, la situazione di cui si controverte.

Sul punto, il Comune afferma, per contro, che la polizza dimessa, richiamando “il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla scheda tecnica” è del tutto regolare. La controinteressata, per parte sua, oppone l’inammissibilità della doglianza per carenza di interesse, dato che la ricorrente è comunque stata esclusa dalla gara.

In realtà, l’interesse che muove la ricorrente è trasparente: se si dovesse stabilire che essa andava escluda per erronea formulazione della polizza fideiussoria, e quindi prima della richiesta di fornire la documentazione relativa ai requisiti di partecipazione, il problema dell’escussione della cauzione non si porrebbe neppure.

La doglianza (oltre che irricevibile) è infondata.

Infatti, per poter entrare nel merito della causa di esclusione, la ricorrente avrebbe dovuto (e non lo ha fatto) impugnare tempestivamente il provvedimento di esclusione medesimo.

Nel merito, peraltro, non si può che aderire alla tesi comunale: dalla lettura della polizza si evince infatti con chiarezza che la stessa è resa “a garanzia dell’adempimento degli oneri ed obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto”, in ogni sua fase.

4.1.3. – Il secondo motivo lamenta che nel Bando non sia contenuta l’ipotesi di incameramento della cauzione per mancata comprova dei requisiti di ammissione.

Il motivo non ha pregio, dato che l’escussione è, a tenore dell’art. 10, comma 1-quater della L.109/94 (“i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7”) un effetto legale tipico connesso alla esclusione per mancata prova del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, che, quindi, non necessita di essere riprodotto nel bando

4.1.4. – Ugualmente infondato il terzo motivo, con cui l’istante si duole del fatto che l’incameramento della cauzione sia stato disposto in assenza “del provvedimento di incameramento, disposto dall’organo competente”.

Invero, come già precisato, l’incameramento della cauzione è una mera e necessaria conseguenza dell’esclusione per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, cosicchè non necessita di provvedimenti ad hoc.

4.1.5. – Il quarto motivo lamenta il fraintendimento della risposta data dall’Autorità di Vigilanza al Comune, ed il quinto che il Comune non abbia comunque atteso la definizione del procedimento sanzionatorio aperto dall’Autorità stessa nei confronti della Ditta (che, per incidens, si è concluso con una condanna, avendo l’Autorità ritenuto che la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti sia stata determinata da inescusabile negligenza della Ditta. Si vedano, in proposito, il provvedimento dell’Autorità, emesso in data 22.3.2000, depositato dal Comune, e la già ricordata sentenza del Consiglio di Stato n. 3804/09)

L’Ente aveva chiesto a tale Organo se, nel caso in cui la dichiarazione dell’interessato in merito al possesso dei requisiti fosse risultata sostanzialmente veritiera, ancorchè non confermata dai documenti tempestivamente dimessi, si dovesse procedere o meno all’escussione della cauzione. L’Autorità si era limitata a far presente che l’adozione dei provvedimenti previsti dalla legge “rientra nella competenza di codesta Amministrazione”, e che la questione sarebbe stata “presa in esame dal Consiglio nell’ambito del procedimento sanzionatorio avviato ai sensi” dell’art. 10, comma 1-quater.

Il Comune ha semplicemente agito di conseguenza, non essendo affatto vincolato ad attendere la conclusione del (diverso) procedimento sanzionatorio dinnanzi all’Autorità, peraltro conclusosi, come precisato, con la condanna della ricorrente..

4.1.6. – Col sesto motivo l’istante lamenta l’illegittimo comportamento del Comune di Udine che, pur avendo chiesto – in data 12.1.00 – un parere sulla vicenda anche all’Osservatorio Regionale, ha poi deciso (con atto del 18.1.00) di incamerare la cauzione senza attendere che tale organo si pronunciasse.

Inoltre, col secondo dei motivi aggiunti, lamenta che il Comune abbia perseverato nella sua determinazione benché, il successivo 14.3.00, l’Osservatorio si fosse espresso in modo favorevole alla ricorrente.

Astrattamene considerata, la doglianza ha un suo fondamento; infatti, ancorchè il parere richiesto fosse facoltativo, secondo le regole generali la P.A. avrebbe dovuto attendere che l’organo competente si pronunciasse (ovvero che decorresse inutiliter il termine per pronunciarsi), e, ove (come nel caso di specie) il parere fosse risultato in favore del privato, avrebbe bensì potuto discostarsene, ma solo con approfondita ed adeguata motivazione.

Tuttavia, ciò non è sufficiente per addivenire all’annullamento del provvedimento di incameramento della cauzione, ostandovi il disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Come già evidenziato, l’Amministrazione che, ex 10, comma 1-quater della L.109/94, abbia chiesto alle Ditte partecipanti sorteggiate di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, “il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara”, presentando la relativa documentazione, qualora la stessa “non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”, deve (con attività vincolata e priva di alcuna discrezionalità) procedere “all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza”.

4.1.7. – Il settimo motivo si rifà alla circostanza che, come la stessa Amministrazione resistente ammette, la Ditta ricorrente era, in sostanza, in possesso dei requisiti prescritti, ancorchè li abbia documentati tardivamente. Tale fatto non è stato adeguatamente valorizzato.

Il motivo è palesemente infondato.

Infatti, come risulta dalla documentazione in atti, la ricorrente, per raggiungere il valore dei lavori eseguiti nella cat. G1 nel quinquennio indicato dal Bando (agosto 1994 – agosto 1999), aveva dimesso il certificato relativo ai lavori eseguiti per il Consorzio Promotrieste – Centro Congressi Stazione Marittima, e per C.I.E.T, che la Commissione ha ritenuto di non poter accettare, il primo perché i relativi lavori erano stati ultimati in data 3.5.94, e quindi non rientravano nel quinquennio stabilito dal Bando, e il secondo poiché poteva essere valutato solo il valore dei lavori eseguiti direttamente dalla Ditta istante e non quello totale dei lavori eseguiti dall’ATI di cui l’istante era capogruppo.

La ricorrente non contesta in alcun modo l’operato della Commissione sul punto.

Il che significa che si è inverata proprio l’ipotesi prevista dalla norma: e cioè che la documentazione presentata dalla Ditta entro il perentorio termine prefissato non ha confermato “le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione”.

A sua giustificazione, la Ditta rileva che essa possedeva i requisiti richiesti e dichiarati; precisa di aver dimesso, per mero errore, la documentazione contestata, ma di essere stata comunque in grado di comprovare (sia pure tardivamente) i necessari requisiti con la certificazione di TELECOM, che aveva richiesto sin dal 14.7.99, ma ricevuta solo il successivo 26.10.99, il che non le ha consentito di esibirla in tempo utile alla S.A…

L’argomento è eccentrico e non pertinente, infatti la Ditta doveva comprovare le dichiarazioni rese con documentazione idonea entro il tassativo termine stabilito dalla legge. Se ha errato nella presentazione delle certificazioni o (come ha osservato l’Autorità) è stata negligente nel richiedere per tempo a TELECOM il rilascio del titolo, imputet sibi.

Nello stesso senso si è pronunciato il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 3804/09 (che ha confermato la sentenza n. 3/01 di questo Tribunale in ordine alla sanzione irrogata dall’Autorità) ove viene precisato che “si può dunque ritenere che l’impresa non abbia tempestivamente documentato il possesso dei requisiti, per negligenza ad essa solo imputabile, e, segnatamente: per aver erroneamente indicato lavori relativi ad un periodo non utile; per non aver tempestivamente indicato che, per altri lavori utili, era in attesa di ricevere la documentazione probatoria necessaria”.

4.1.8. – L’ottavo motivo contesta il procedimento seguito, in particolare perché l’ing. *******, che ha presieduto la Commissione, ha anche sottoscritto il contratto.

La censura è inammissibile per carenza di interesse, invero la ricorrente (che è stata esclusa e, di fatto, contesta unicamente l’incameramento della cauzione) non ha alcun apprezzabile interesse a dolersi delle fasi della gara successive alla sua esclusione ed estranee all’oggetto del giudizio.

4.1.9. – Col nono motivo la deducente si duole, con ampie argomentazioni, per aver il Comune ritenuto perentorio il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater, entro cui doveva essere comprovato il possesso dei requisiti; questione rilevante, nel caso di specie, dato che l’istante ha potuto dimettere, e ha di fatto dimesso, la certificazione TELECOM – che provava il possesso dei requisiti – circa 20 giorni dopo la scadenza del termine fissato dal Comune; ed il ritardo, secondo la sua prospettazione, non era a sè addebitabile.

Adombra inoltre, la possibile contrarietà a Costituzione non tanto della norma (che, a suo dire, non dichiara il termine perentorio), bensì dell’applicazione che ne ha fatto la S.A.

Anche questo motivo va respinto, come ritenuto da più che consolidata giurisprudenza; si veda, da ultimo: C.S. n. 56/09 (e la giurisprudenza ivi citata), secondo cui “in base a principi che appaiono confermati dalla prevalente giurisprudenza, … l’art. 10 , comma 1- quater, della legge n. 109/ 94 non distingue fra inadempimento formale – mero ritardo nel produrre la documentazione richiesta – e inadempimento sostanziale – mancanza dei requisiti – in rapporto a conseguenze. quali esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza, che conseguono automaticamente alla scadenza del termine prescritto, da ritenere perentorio”; e la stessa più volte richiamata sentenza n. 3804/09, ove si precisa che “è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante è perentorio” e che esso “è suscettibile di proroga con atto motivato della S.A., ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all’impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità a rispettarlo”.

Né può essere accolta la tesi che il ritardo sia imputabile a TELECOM; infatti, come ha correttamente ritenuto l’Autorità di Vigilanza “la consapevolezza del dato oggettivo della mancanza di documenti comprovanti l’esecuzione dei lavori…avrebbe dovuto indurre ad un comportamento diligente nel predisporre la documentazione esibita alla Stazione Appaltante”, il che evidenzia “tutti gli elementi per ritenersi insussistenti i giustificati motivi dell’omissione” e la conseguente “imputabilità della violazione”.

Quanto alla, peraltro solo accennata, questione di costituzionalità dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 109/94, se interpretato nel senso che il termine di 10 giorni ivi previsto sia perentorio, va detto che essa è stata già respinta dal Consiglio di Stato nella decisione n. 3809/09 che ha ritenuto (con argomentazioni che il Collegio condivide) “non sussistere alcun ragionevole dubbio di costituzionalità di siffatto termine”, dato che “rientra nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante l’onere di provvedere sin dal momento della lettura del bando di gara a procurarsi tutti gli opportuni documenti, per poterli poi esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta in tal senso dell’ente aggiudicatore”. L’entità e la perentorietà del termine sono funzionali allo spedito svolgersi delle gare e non violano né il principio di parità né quello di ragionevolezza.

4.2. – Il primo dei motivi aggiunti lamenta che la S.A. abbia ammesso a partecipare anche altre Ditte le cui cauzioni non erano regolari, e ciò avrebbe “falsato tutta la procedura”.

Il motivo è infondato in fatto, dato che tutte le polizze hanno come causale, pur espressa con formule diverse, l’adempimento degli oneri e obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto de qua, quindi appaiono, come precisa il Comune, del tutto regolari.

Alla stregua di quanto sopra esposto, il ricorso e motivi aggiunti di cui in epigrafe, vanno respinti.

5. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, in parte li respinge, in parte li dichiara inammissibili, nei termini di cui in motivazione..

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti tutte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2010 con l’intervento dei magistrati: