La richiesta di allegazione della fotocopia del documento di identità all’offerta economica non è espressamente sanzionata dal disciplinare di gara con l’esclusione.
Dunque non è stato rispettato il principio di certezza del diritto: i concorrenti non sono stati preventivamente informati delle conseguenze negative che l’omissione avrebbe comportato;
(b) occorre poi esaminare la vicenda controversa alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, ora codificato nell’art. 46 comma 1-bis del Dlgs. 163/2006. Questa norma da un lato elenca le tipologie di cause di esclusione ammissibili (violazione di legge e in particolare delle prescrizioni del codice e del regolamento dei contratti pubblici, omissioni che determinano incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, assenza del requisito dell’integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi che possano in concreto pregiudicare la segretezza delle offerte), e dall’altro colpisce con la sanzione della nullità le clausole della lex specialis che introducano ulteriori ipotesi di esclusione;
(c) è verosimile che la stazione appaltante chiedendo una sottoscrizione leggibile e la fotocopia del documento di identità intendesse evitare dubbi e contestazioni sulla provenienza dell’offerta economica. Questo è un obiettivo per se legittimo e certamente perseguibile applicando in via analogica l’art. 38 comma 3 del DPR 445/2000, pur essendo tale norma riferita in via diretta alle istanze e alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non alle dichiarazioni di volontà negoziali a cui appartiene l’offerta economica;
(d) tuttavia l’utilizzo delle semplificazioni del DPR 445/2000 può avvenire unicamente in bonam partem, ossia a vantaggio del concorrente e ai fini della conservazione dell’offerta economica. La stazione appaltante è infatti legittimata a sanzionare con l’esclusione soltanto l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta. Non può quindi essere perseguito il risultato della certezza assoluta (con aggravio di adempimenti e formalismi) ma solo quello della ragionevole certezza, che è sufficiente a evitare l’incertezza assoluta;
(e) nello specifico la ragionevole certezza sulla provenienza dell’offerta economica è assicurata da una pluralità di fattori, e in particolare dall’inserimento della busta n. 2 nello stesso plico contenente la busta n. 1, dalla presenza in quest’ultima della fotocopia del documento di identità del soggetto che ha sottoscritto la domanda di partecipazione e le dichiarazioni sostitutive, dall’apertura del plico e delle buste in seduta pubblica. Ulteriori adempimenti e garanzie sono superflui: tale superfluità è innocua se i concorrenti decidono spontaneamente di sottostare agli ulteriori formalismi, ma è illegittima, per sproporzione manifesta rispetto alle esigenze di ordinato svolgimento della gara, se imposta a pena di esclusione.
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