L’esercizio del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara

L’esercizio del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara

Lazzini Sonia

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L’amministrazione ha l’obbligo o soltanto una facoltà di invitare i concorrenti a regolarizzare la documentazione esibita, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, di rivolgere detto invito se ritenuto confacente con l’irregolarità riscontrata, con i tempi del procedimento e nel rispetto del principio della parità di trattamento?
 
Secondo una maggioritaria tesi, cui la sezione aderisce, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si può configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilità dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una più ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali._Oltretutto in tal modo si finirebbe per addivenire ad una inammissibile disapplicazione di provvedimenti autoritativi, al di fuori di qualsiasi previsione normativa espressa, da parte della p.a. prima e del giudice amministrativo poi._A diverse conclusioni non si giunge pur volendo considerare, per assurdo, inesistente, ovvero di portata ambigua ed incompleta, la clausola della lex specialis, che comminava l’esclusione per il caso di mancata esibizione della documentazione attestante i requisiti richiesti _esiste solo una facoltà e non un obbligo dell’amministrazione a richiedere l’integrazione documentale: il mancato esercizio di tale facoltà è insindacabile da parte del giudice amministrativo; _il suo esercizio in concreto non può determinare una alterazione della par condicio delle imprese, attraverso una modifica dell’offerta incidente su elementi o formalità essenziali della stessa; _può riguardare solamente documenti già presentati ma non dichiarazioni o documentazioni omesse, trovando altresì un limite temporale nel termine perentorio individuato dal bando per la presentazione delle offerte e del relativo corredo documentale.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 4397 del 17 settembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato
 
 
< Come emerso dalla ricostruzione in fatto dianzi operata, è del tutto irrilevante che la società abbia reso le dichiarazioni conformemente al modello di cui all’Allegato A del bando; ciò che rileva, invece, è che il bando abbia imposto un ulteriore autonomo onere di allegazione documentale pacificamente non adempiuto.
 
Parimenti irrilevante, poi, è il riferimento a quanto sancito dal capitolato speciale che, come noto, oltre ad avere una valenza subordinata rispetto al bando, concerne la fase di esecuzione del rapporto contrattuale e comunque, nel caso di specie, non si poneva in contrasto con le previsioni del bando che richiedevano la produzione della documentazione per cui è causa.
 
La sezione rileva l’infondatezza delle argomentazioni della società alla luce dei principi forgiati dalla giurisprudenza nel delimitare l’esercizio del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara (potere di soccorso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellante, nel caso di specie si sarebbe dovuto manifestare inevitabilmente con una interpretazione adeguatrice delle clausole del bando asseritamene ambigue ovvero in contrasto fra loro e con il capitolato speciale).
 
Secondo una maggioritaria tesi, cui la sezione aderisce, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si può configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilità dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una più ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.
 
Oltretutto in tal modo si finirebbe per addivenire ad una inammissibile disapplicazione di provvedimenti autoritativi, al di fuori di qualsiasi previsione normativa espressa, da parte della p.a. prima e del giudice amministrativo poi.
 
A diverse conclusioni non si giunge pur volendo considerare, per assurdo, inesistente, ovvero di portata ambigua ed incompleta, la clausola della lex specialis, che comminava l’esclusione per il caso di mancata esibizione della documentazione attestante i requisiti richiesti dai più volte menzionati punti b2 e c1.
 
Anche in questo caso, infatti, secondo le acquisizioni di una condivisibile giurisprudenza, l’amministrazione non ha l’obbligo di invitare i concorrenti a regolarizzare la documentazione esibita, ma ha soltanto la facoltà, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, di rivolgere detto invito se ritenuto confacente con l’irregolarità riscontrata, con i tempi del procedimento e nel rispetto del principio della parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254).>
 
Si legga anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567
 
< Acquisito l’avviso delle parti presenti, favorevole alla definizione dell’incidente cautelare con decisione in forma semplificata;
Preso atto che oggetto del presente giudizio è il provvedimento di esclusione del BB dalla procedura di affidamento del servizio di tesoreria del Comune di Zone (determinazione n. 160 del 12 dicembre 2006);
che l’esclusione è stata disposta per due autonome ragioni: la prima di carattere formale, imperniata sulla violazione della prescrizione, prevista dal bando a pena di esclusione, che imponeva ai candidati l’utilizzo dello schema di cui al modulo divisato dall’allegato B del bando;
la seconda, di carattere sostanziale, ravvisata nella incompletezza dell’offerta relativamente al punto C. n. 8 concernente le «condizioni migliorative per i dipendenti»;
che il BB, con il ricorso introduttivo in prime cure, ha contestato unicamente la causa di esclusione formale, mentre le censure concernenti gli aspetti sostanziali dell’esclusione sono state formulate solo con la memoria non notificata del 10 ottobre 2007;
che ha errato l’impugnata sentenza nell’accogliere le censure di ordine sostanziale irritualmente introdotte in prime cure;
che a mente dell’art. 47, co. 3, codice appalti (nel testo vigente all’epoca dei fatti) il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte può costituire causa legittima di esclusione se così dispone la lex specialis della gara;
che nel caso di specie è pacifico che l’offerta del BB è stata presentata senza utilizzare lo schema di cui al modello accluso nell’allegato B del Bando;
che la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione della “lex specialis” esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio” che non può essere superato, come ha erroneamente statuito il primo giudice, dall’opposto principio del “favor partecipationis” (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254);
che, anche dal punto di vista sostanziale, il BB ha presentato una offerta non conforme ai parametri richiesti dalla stazione appaltante;>
 
che il rigetto del ricorso di primo grado comporta l’improponibilità della domanda di risarcimento del danno reiterata dal BB con appello incidentale.
 
A cura di Sonia Lazzini
 
N.  4397/08 REG.DEC
N.302     REG. RIC.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA      .
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta  Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 3022008, proposto da S.r.l. ALFA, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituenda con la s.r.l. ALFA1. Sistem , in persona del legale rappresentante  pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Gallo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del cav. L. Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24;
contro
Comune di Bari in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rossana Lanza, domiciliato in Roma, via Flamnia n. 79 presso lo studio dell’avvocato Roberto Ciociola;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione I, n. 2426 del 2 ottobre 2007.
Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Bari;
vista la memoria (del 29 maggio 2008) prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Gallo e Ciociola su delega dell’avv.to Lanza;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il comune di Bari ha indetto una gara per l’affidamento dell’appalto di servizi per la gestione e manutenzione della rete informatica (cfr. bando del 15 novembre 2005).
1.1. Giova fin d’ora precisare che il bando (pagine 10 e 11) obbligava i concorrenti a presentare, a pena di esclusione:
  1. la domanda di partecipazione e connessa dichiarazione relativa al possesso dei requisiti richiesti, utilizzando esclusivamente il modello accluso all’allegato A (e dunque mediante dichiarazione resa ex artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000);
  2. in aggiunta ed inter alios, <<idonea documentazione prodotta in fotocopia autocertificata conforme ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. n. 445/2000, relativa al requisito concernente il fatturato globale minimo prescritto>> (al punto b2 del paragrafo “Requisiti di partecipazione”), nonché <<idonea documentazione prodotta in fotocopia autocertificata conforme ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. n. 445/2000, relativa al requisito concernente lo svolgimento di almeno una attività analoga a quella oggetto della presente gara, di cui al precedente punto c1 nel paragrafo “Requisiti di partecipazione”>>.
1.2. Risultava aggiudicataria provvisoria della gara la S.r.l. ALFA, quale mandataria dell’a.t.i. costituenda con la s.r.l. ALFA1. Sistem (in prosieguo la società).
In occasione della verifica della regolarità del procedimento di gara fin lì svolto, prodromica all’aggiudicazione definitiva, il dirigente  responsabile della stazione appaltante ha escluso l’offerta presentata dalla società perché non corredata dalla documentazione in copia autocertificata conforme, concernente la dimostrazione del fatturato globale e dell’attività analoga di cui ai punti b2 e c1 del bando.
1.3. Avverso il provvedimento di esclusione è insorta davanti al T.a.r. locale la società articolando i seguenti motivi:
a. violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, carenza di istruttoria; si afferma la conformità delle dichiarazioni rese in sede di presentazione dell’offerta al modello di cui all’Allegato A del bando ed al capitolato speciale; si contesta l’elusione dei principi in materia di semplificazione amministrativa, la genericità della determinazione dirigenziale,  la piena equipollenza fra certificato e dichiarazioni sostitutive;
b. violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, incompetenza del dirigente all’emanazione del provvedimento impugnato; si lamenta la mancata comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento di esclusione, la carenza di adeguata istruttoria e motivazione, l’incompetenza dell’organo.
2. Nel corso del giudizio di prime cure il T.a.r. ha negato la tutela cautelare richiesta dalla società – cfr. ordinanza n. 805 del 2006 – che è stata invece concessa da questa sezione – cfr. ordinanza n. 1235 del 6 marzo 2007 – limitatamente all’immediata fissazione dell’udienza di merito innanzi al T.a.r.
L’impugnata sentenza ha respinto, con dovizia di argomenti, il ricorso condannando la società al pagamento delle spese di lite.
3. Con atto ritualmente notificato e depositato la società ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r.:
a) reiterando nella sostanza, con i primi due mezzi, le censure articolate nell’originario primo motivo di ricorso;
b) con il terzo mezzo, invece, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe disatteso l’ordinanza cautelare di questa sezione n. 1235 del 2007 che aveva evidenziato l’illegittimità del provvedimento impugnato;
c) non ha impugnato, invece, il capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo imperniato sulla asserita violazione delle norme procedimentali e di competenza.
4. Si è costituito il comune di Bari deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. Con ordinanza cautelare di questa sezione – n. 1053 del 26 febbraio 2008 – è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <<considerato che è stata violata la puntuale prescrizione del bando che impone l’allegazione di specifica documentazione; visti i consolidati principi espressi dalla giurisprudenza in ordine ai limiti del c.d. “potere di soccorso” da parte delle stazioni appaltanti …..>>.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2008. 
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il collegio rileva che:
a) il thema decidendum del giudizio è circoscritto ai motivi sviluppati in prime cure, in quanto espressamente e criticamente riproposti,  non potendo essere esaminati i profili nuovi agitati nell’atto di appello in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 345 c.p.c.;
b) per comodità espositiva, prescindendo dall’ordine logico delle questioni, si esamineranno le censure secondo la tassonomia fatta propria dall’originario ricorrente.
6.1. La tesi sostenuta dalla ricorrente è inaccoglibile.
Come emerso dalla ricostruzione in fatto dianzi operata, è del tutto irrilevante che la società abbia reso le dichiarazioni conformemente al modello di cui all’Allegato A del bando; ciò che rileva, invece, è che il bando abbia imposto un ulteriore autonomo onere di allegazione documentale pacificamente non adempiuto.
Parimenti irrilevante, poi, è il riferimento a quanto sancito dal capitolato speciale che, come noto, oltre ad avere una valenza subordinata rispetto al bando, concerne la fase di esecuzione del rapporto contrattuale e comunque, nel caso di specie, non si poneva in contrasto con le previsioni del bando che richiedevano la produzione della documentazione per cui è causa.
La sezione rileva l’infondatezza delle argomentazioni della società alla luce dei principi forgiati dalla giurisprudenza nel delimitare l’esercizio del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara (potere di soccorso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellante, nel caso di specie si sarebbe dovuto manifestare inevitabilmente con una interpretazione adeguatrice delle clausole del bando asseritamene ambigue ovvero in contrasto fra loro e con il capitolato speciale).
Secondo una maggioritaria tesi, cui la sezione aderisce, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si può configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilità dell’amministrazione  e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una più ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.
Oltretutto in tal modo si finirebbe per addivenire ad una inammissibile disapplicazione di provvedimenti autoritativi, al di fuori di qualsiasi previsione normativa espressa, da parte della p.a. prima e del giudice amministrativo poi.
A diverse conclusioni non si giunge pur volendo considerare, per assurdo, inesistente, ovvero di portata ambigua ed incompleta, la clausola della lex specialis, che comminava l’esclusione per il caso di mancata esibizione della documentazione attestante i requisiti richiesti dai più volte menzionati punti b2 e c1.
Anche in questo caso, infatti, secondo le acquisizioni di una condivisibile giurisprudenza, l’amministrazione non ha l’obbligo di invitare i concorrenti a regolarizzare la documentazione esibita, ma ha soltanto la facoltà, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, di rivolgere detto invito se ritenuto confacente con l’irregolarità riscontrata, con i tempi del procedimento e nel rispetto del principio della parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254).
Sotto tale angolazione si è affermato che:
  • il mancato esercizio di tale facoltà è insindacabile da parte del giudice amministrativo;
  • il suo esercizio in concreto non può determinare una alterazione della par condicio delle imprese, attraverso una modifica dell’offerta incidente su elementi o formalità essenziali della stessa;
  • può riguardare solamente documenti già presentati ma non dichiarazioni o documentazioni omesse, trovando altresì un limite temporale nel termine perentorio individuato dal bando per la presentazione delle offerte e del relativo corredo documentale.
Nel caso di specie non ricorreva alcuna delle circostanze che poteva giustificare il potere di soccorso della stazione appaltante attesa l’assoluta chiarezza e non contraddittorietà delle clausole del bando.
6.2. Parimenti infondata è la doglianza mossa nei confronti della sentenza con il terzo mezzo.
E’ appena il caso di evidenziare che l’ordinanza di questa sezione n. 1235 del 2007 non ha avuto in concreto, ne poteva avere in astratto (stante l’assenza di una specifica norma che preveda una tale conseguenza processuale), effetti vincolanti rispetto alle determinazioni assunte dal giudice di primo grado a conclusione del giudizio di merito.
Quanto alle residue censure formali articolate con il secondo motivo dell’originario ricorso, la sezione osserva che sul corrispondente capo di sentenza si è formato il giudicato interno; esse sono comunque tutte palesemente infondate attesa la natura interamente vincolata del potere di esclusione esercitato dall’organo effettivamente competente a deliberare l’aggiudicazione definitiva e la mancanza di un autonomo procedimento del cui inizio informare la società interessata.
7. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;
– condanna l’appellante a rifondere in favore del comune di Bari le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro cinquemila/00 (oltre spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008, con la partecipazione di:
Domenico La Medica – Presidente
Marzio Branca – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore     – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere
Adolfo Metro – Consigliere 
ESTENSORE                                     IL PRESIDENTE
                           f.to Vito Poli                                 f.to Domenico La Medica 
IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL  DIRIGENTE
F.to Livia Patroni Griffi 
 
302/08 DCCC

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