L'efficacia delle garanzia si trova nelle condizioni di polizza (TAR Sent. N. 01511/2011)

L’efficacia delle garanzia si trova nelle condizioni di polizza (TAR Sent. N. 01511/2011)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: L'efficacia delle garanzia si trova nelle condizioni di polizza (TAR Sent. N. 01511/2011)

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L’indicazione delle date sul frontespizio di polizza serve solo per la determinazione del premio

La durata effettiva della cauzione provvisoria deve invece essere rintracciata dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni.

La Stazione appaltante, pertanto, volendo accedere all’interpretazione della lex specialis fornita dalla Commissione di gara, avrebbe preteso dai concorrenti la modifica, per ben due volte, della decorrenza della validità della cauzione, sempre nell’immediatezza della scadenza del termine di presentazione delle offerte, determinando un evidente, quanto irragionevole, appesantimento del procedimento di gara

la Commissione, a fronte di una regolamentazione indicata nel disciplinare di gara intrinsecamente contraddittoria –da un lato, infatti, si prescrive espressamente che la validità della cauzione debba essere non inferiore a 180 giorni dal termine di scadenza per la presentazione dell’offerta e , dall’altro, si afferma il rispetto delle condizioni richieste in caso di cauzione prestata con la scheda di cui al D.M. n,. 123/2004, il quale, diversamente, prevede una decorrenza della validità dalla data di presentazione dell’offerta – avrebbe dovuto optare per l’interpretazione più favorevole ai partecipanti.

Sotto altro ed autonomo profilo, si deve, altresì, rilevare che la motivazione della disposta esclusione risulta, oltre tutto, erronea:

invero, dal verbale del 17.2.2011 emerge che l’ATI ricorrente è stata esclusa in quanto:” “Dalla documentazione emerge che la polizza fideiussoria ha validità dalla prima data della presentazione dell’offerta 26.1.2011. Poiché a seguito di riapertura dei termini la data di presentazione delle offerte era il 16.2.2011 la polizza fideiussoria non risponde ai termini di validità (180 giorni) previsti dal disciplinare di gara al punto b2) (pagina 2) del disciplinare di gara”.

Tale motivazione tradisce una lettura superficiale della cauzione (e della stessa legge di gara) presentata a corredo dell’offerta della ricorrente, cauzione la quale, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione di gara, contempla una validità di almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta e non come affermato nel citato verbale, dal 26.1.2011, originario termine ultimo per presentare le offerte.

Infatti, l’indicazione delle date 26.1.2011 – 31.7.2011 riveste il solo scopo di determinazione del premio della cauzione (come ivi espressamente indicato), dovendosi, invece, rintracciare la decorrenza della validità dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni. Dallo stesso verbale di seduta pubblica emerge, altresì, che l’offerta dell’ATI ricorrente è stata ricevuta in data 14.2.2011, con la conseguenza che è questa la data – e non il 26.1.2011 come indicato dalla Commissione di gara – di decorrenza della validità della cauzione in esame.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1511 del 5 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

Il ricorso è fondato nei limiti e termini di seguito indicati.

Il bando di gara, alla sezione III.1.1, richiede che la garanzia provvisoria sia presentata ex art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 mediante cauzione con versamento in contanti o fideiussione conforme alla schema 1.1. approvato con D.M. n. 123/2004. Sia l’art. 75 del codice dei contratti, sia lo schema di cui al citato D.M. n. 123 prevedono che la garanzia debba avere validità per almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta. Il disciplinare di gara, paragrafo 2, lett. b.2), con formula difforme da quanto indicato dal citato art 75 e dallo schema del D.M. n.123, richiede una validità “non inferiore a 180 giorni dal termine di scadenza per la presentazione dell’offerta”; il detto paragrafo aggiunge che “le condizioni si intendono soddisfatte qualora la cauzione sia presentata con la scheda tecnica di cui al modello 1.1. approvato con D.M.- n. 123 del 2004”, il quale, però, come detto, prevede una decorrenza della validità ancorata alla data di presentazione della (singola) offerta e non al termine ultimo di presentazione delle offerte.

Già sotto questo profilo, la contraddittorietà della disciplina della legge di gara (sorta dalla combinazione bando-disciplinare) avrebbe dovuto indurre la Commissione di gara, in virtù del principio del favor partecipationis, ad applicare le regole, più favorevoli, di cui al bando –e non quella espressa nel disciplinare -, il quale richiamando l’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 e lo schema di cui al D.M. n. 123/2004, ha implicitamente richiamato anche la disciplina specifica contenuta in dette disposizioni; parimenti, la Commissione, a fronte di una regolamentazione indicata nel disciplinare di gara intrinsecamente contraddittoria –da un lato, infatti, si prescrive espressamente che la validità della cauzione debba essere non inferiore a 180 giorni dal termine di scadenza per la presentazione dell’offerta e , dall’altro, si afferma il rispetto delle condizioni richieste in caso di cauzione prestata con la scheda di cui al D.M. n,. 123/2004, il quale, diversamente, prevede una decorrenza della validità dalla data di presentazione dell’offerta – avrebbe dovuto optare per l’interpretazione più favorevole ai partecipanti.

Sotto altro ed autonomo profilo, si deve, altresì, rilevare che la motivazione della disposta esclusione risulta, oltre tutto, erronea: invero, dal verbale del 17.2.2011 emerge che l’ATI ricorrente è stata esclusa in quanto:” “Dalla documentazione emerge che la polizza fideiussoria ha validità dalla prima data della presentazione dell’offerta 26.1.2011. Poiché a seguito di riapertura dei termini la data di presentazione delle offerte era il 16.2.2011 la polizza fideiussoria non risponde ai termini di validità (180 giorni) previsti dal disciplinare di gara al punto b2) (pagina 2) del disciplinare di gara”. Tale motivazione tradisce una lettura superficiale della cauzione (e della stessa legge di gara) presentata a corredo dell’offerta della ricorrente, cauzione la quale, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione di gara, contempla una validità di almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta e non come affermato nel citato verbale, dal 26.1.2011, originario termine ultimo per presentare le offerte. Infatti, l’indicazione delle date 26.1.2011 – 31.7.2011 riveste il solo scopo di determinazione del premio della cauzione (come ivi espressamente indicato), dovendosi, invece, rintracciare la decorrenza della validità dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni. Dallo stesso verbale di seduta pubblica emerge, altresì, che l’offerta dell’ATI ricorrente è stata ricevuta in data 14.2.2011, con la conseguenza che è questa la data – e non il 26.1.2011 come indicato dalla Commissione di gara – di decorrenza della validità della cauzione in esame.

A tutte le argomentazioni esposte, deve aggiungersi che il rilevato (erroneo) difetto nella cauzione è, peraltro, ascrivibile esclusivamente alla condotta della Stazione appaltante, la quale ha ritenuto di prorogare per ben due volte il termine ultimo di presentazione delle offerte e sempre nella imminenza della detta scadenza. Infatti, a fronte di una scadenza originaria fissata dal bando al 26.1.2011, con comunicazione del 19.1.2011 era comunicata una prima proroga di detto termine finale alla data dell’1.2.2011 e, con comunicazione del 27.1.2011 –solo cinque giorni prima-, era comunicata una seconda proroga della scadenza (dell’1.2.2011) alla data del 16.2.2011. La Stazione appaltante, pertanto, volendo accedere all’interpretazione della lex specialis fornita dalla Commissione di gara, avrebbe preteso dai concorrenti la modifica, per ben due volte, della decorrenza della validità della cauzione, sempre nell’immediatezza della scadenza del termine di presentazione delle offerte, determinando un evidente, quanto irragionevole, appesantimento del procedimento di gara.

In definitiva, per tutte le esposte ragioni, l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente è illegittima e deve, pertanto, essere annullata

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1511 del 5 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro.

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