L’Art. 75. (Garanzie a corredo dell’offerta) del testo Unico dei contratti pubblici, al comma 9, prevede che 9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo sv

La stessa restituzione della cauzione provvisoria, disposta con la citata nota del 08.01.2009, confermava ulteriormente la conclusione della procedura di gara. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per tardività.

 

Deduce ancora il ricorrente che, a prescindere dal rinvio effettuato nella nota datata 08.01.2009 all’atto di aggiudicazione provvisoria o definitiva, in ogni caso il contenuto della stessa nota, non sarebbe ascrivibile a quello previsto dall’art. 75 c. 9 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto privo dei contenuti essenziali richiesti da tale norma, (estremi della deliberazione e dell’aggiudicataria), e ciò anche poiché, all’esito delle operazioni di gara, l’offerta di ben due concorrenti sarebbe risultata anomala

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Il ricorso principale è inammissibile per tardività, potendosi pertanto prescindere dall’esame di quello incidentale.

In data 08.01.2009 la ricorrente ha ricevuto da parte della stazione appaltante, una nota nella quale si comunicava “che il servizio in oggetto è stato aggiudicato ad altra Ditta, che ha praticato condizioni più vantaggiose per l’Azienda”. In data 10.02.2009, in risposta all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente, l’Azienda Ospedaliera resistente ha comunicato il diniego dell’impresa aggiudicataria a consegnare copia della propria offerta. A fronte di quanto precede il ricorso principale è stato notificato solo in data 28.04.2009, successivamente allo spirare del termine decadenziale, ed è pertanto tardivo. Sul punto non meritano accoglimento le considerazioni espresse dalla ricorrente, volte al rigetto delle eccezioni di tardività. Osserva preliminarmente la ricorrente come la nota datata 08.01.2009 si limitasse a richiamare implicitamente la delibera n. 796 del 23.12.2008, in realtà di aggiudicazione provvisoria, la cui conoscenza in capo alla ricorrente non poteva ritenersi idonea ad integrare la fattispecie prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 75 c. 9 e 11 c. 10 D.Lgs. n. 163/06, da cui la mancata decorrenza dei termini decadenziali. La delibera n. 796/2008 letteralmente disponeva “di procedere all’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 11 c. 4 D.Lgs. n. 163/2006”, ma anche “di autorizzare successivamente, come previsto dall’art. 11 c. 4 e 10 D.Lgs. n. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva, mediante stipula del contratto, in assenza di controdeduzioni da parte dei soggetti non aggiudicatari”. La delibera n. 796/2008 subordinava quindi l’aggiudicazione definitiva al decorso di un termine, ed alla mancanza di contestazioni, che nel caso di che trattasi non sono state formulate dall’attuale ricorrente. Lo stesso codice dei contratti pubblici consente che l’aggiudicazione definitiva, in alternativa ad un provvedimento espresso, possa formarsi nell’ambito di una fattispecie a formazione progressiva, data dall’aggiudicazione provvisoria, e dalla decorrenza di un termine (art. 12 c. 1 ult. periodo). Nel caso di che trattasi, con la nota del 08.01.2009, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione a favore di altra Ditta; tale aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva, al più tardi, nel termine di trenta giorni, e quindi a decorrere dal 08.02.2009, nel qual caso il ricorso sarebbe ugualmente tardivo. La stessa restituzione della cauzione provvisoria, disposta con la citata nota del 08.01.2009, confermava ulteriormente la conclusione della procedura di gara. Deduce ancora il ricorrente che, a prescindere dal rinvio effettuato nella nota datata 08.01.2009 all’atto di aggiudicazione provvisoria o definitiva, in ogni caso il contenuto della stessa nota, non sarebbe ascrivibile a quello previsto dall’art. 75 c. 9 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto privo dei contenuti essenziali richiesti da tale norma, (estremi della deliberazione e dell’aggiudicataria), e ciò anche poiché, all’esito delle operazioni di gara, l’offerta di ben due concorrenti sarebbe risultata anomala. Il citato art. 75 c. 9 si limita tuttavia a prevedere che venga comunicata “l’aggiudicazione”, senza indicazione degli estremi dell’atto, né di specifiche informazioni relative al soggetto prescelto. Nel caso di che trattasi il ricorrente ha comunque avuto contezza di tale ultimo elemento, quanto meno a decorrere dal 10.02.2009, data della risposta all’istanza di accesso, con la quale l’Azienda Ospedaliera resistente ha comunicato il diniego dell’impresa controinteressata a consegnare copia della propria offerta. Nessun rilievo può essere attribuito al fatto che le due offerte classificate ai primi due posti sono risultate sospette di anomalia, in quanto già in data 29.10.2008, a seguito del procedimento di verifica, la commissione ha ritenuto le stesse congrue. Neppure è sostenibile che dalla nota datata 10.02.2009 non fosse desumibile che la Ditta controinteressata rivestisse la qualità di aggiudicataria; la stessa nota riporta massime giurisprudenziali che espressamente menzionano il diniego all’accesso all’offerta dell’impresa “risultata aggiudicataria”.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4099 del 22 giugno 2009, emessa dal Tar Lombardia, Milano

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2009, proposto da:
ALFA Servizi Ristorazione Spa, rappresentato e difeso dagli avv. ****************, ************, con domicilio eletto presso **************** in Milano, c/o Segreteria Tar;

Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso *************** in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;

BETA Food Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., rappresentato e difeso dall’avv. **********************, con domicilio eletto presso **************** in Milano 4064af, via Visconti di Modrone 6;

per l’annullamento, previa sospensione:

– di tutti i verbali della procedura aperta bandita dall’Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza per l’affidamento del servizio di ristorazione per il periodo 01/11/2008 – 31/10/2010, conosciuti solo in data 16/03/2009;

– del conseguente provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo;

– del bando e del capitolato speciale della procedura ut supra nella parte in cui individuano gli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in uno con il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui si ignora l’esistenza;

– di ogni altro provvedimento o atto amministrativo, comunque risalente all’amministrazione aggiudicatrice de qua, connesso od attuativo e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti degli artt. 23 bis L. 1034/1971, 33 lett. d) e 35 del D.Lgs. 80/1998 e 245 D.Lgs. 163/2006;.

e sul ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, per l’annullamento

– del verbale della commissione di gara del 04.09.2008, illegittimo nella parte in cui la commissione ha ammesso la società ALFA alla partecipazione alla selezione per l’affidamento del servizio di ristorazione per il periodo 01.11.2008 – 31.10.2010;

– di tutti i verbali della Commissione di gara, compreso il verbale di aggiudicazione provvisoria del 17.10.2008, illegittimi nella parte in cui è stata valutata l’offerta della società ALFA nonostante il fatto che doveva essere esclusa;

– di ogni altro provvedimento antecedente conseguente o successivo

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA Food Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/06/2009 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame si chiede l’annullamento della procedura con la quale l’Amministrazione resistente ha inteso affidare, con il criterio dell’offerte economicamente più vantaggiosa, il servizio di ristorazione per il periodo 01.11.2008 – 31.10.2010.

Con il primo motivo il ricorrente lamenta l’illegittima integrazione della lex specialis, da parte della commissione di gara, mediante la fissazione di sub criteri di valutazione e di sub punteggi.

Con il secondo motivo si censurano gli atti gravati per difetto di motivazione, nella parte in cui, ad eccezione delle valutazioni effettuate con riferimento all’elemento B1, non darebbero conto dei criteri seguiti onde pervenire ai giudizi, espressi solo in forma numerica.

Con il terzo motivo si censurano le valutazioni effettuate nell’ambito dell’attribuzione di punteggi all’elemento B7 “proposte migliorative”, per violazione dell’art. 76 D.Lgs. n. 163/06, nella parte in cui la lex specialis non ha indicato i requisiti minimi che le varianti devono presentare, come invece richiesto dall’art. 76 citato.

La controinteressata presentava ricorso incidentale, finalizzato ad ottenere l’esclusione della ricorrente, per violazione dell’art. 38 c. 1 lett. c) D.Lgs. n. 163/06.

Il ricorso principale è inammissibile per tardività, potendosi pertanto prescindere dall’esame di quello incidentale.

In data 08.01.2009 la ricorrente ha ricevuto da parte della stazione appaltante, una nota nella quale si comunicava “che il servizio in oggetto è stato aggiudicato ad altra Ditta, che ha praticato condizioni più vantaggiose per l’Azienda”. In data 10.02.2009, in risposta all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente, l’Azienda Ospedaliera resistente ha comunicato il diniego dell’impresa aggiudicataria a consegnare copia della propria offerta. A fronte di quanto precede il ricorso principale è stato notificato solo in data 28.04.2009, successivamente allo spirare del termine decadenziale, ed è pertanto tardivo. Sul punto non meritano accoglimento le considerazioni espresse dalla ricorrente, volte al rigetto delle eccezioni di tardività. Osserva preliminarmente la ricorrente come la nota datata 08.01.2009 si limitasse a richiamare implicitamente la delibera n. 796 del 23.12.2008, in realtà di aggiudicazione provvisoria, la cui conoscenza in capo alla ricorrente non poteva ritenersi idonea ad integrare la fattispecie prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 79 c. 5 e 11 c. 10 D.Lgs. n. 163/06, da cui la mancata decorrenza dei termini decadenziali. La delibera n. 796/2008 letteralmente disponeva “di procedere all’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 11 c. 4 D.Lgs. n. 163/2006”, ma anche “di autorizzare successivamente, come previsto dall’art. 11 c. 4 e 10 D.Lgs. n. 163/2006 l’aggiudicazione definitiva, mediante stipula del contratto, in assenza di controdeduzioni da parte dei soggetti non aggiudicatari”. La delibera n. 796/2008 subordinava quindi l’aggiudicazione definitiva al decorso di un termine, ed alla mancanza di contestazioni, che nel caso di che trattasi non sono state formulate dall’attuale ricorrente. Lo stesso codice dei contratti pubblici consente che l’aggiudicazione definitiva, in alternativa ad un provvedimento espresso, possa formarsi nell’ambito di una fattispecie a formazione progressiva, data dall’aggiudicazione provvisoria, e dalla decorrenza di un termine (art. 12 c. 1 ult. periodo). Nel caso di che trattasi, con la nota del 08.01.2009, la stazione appaltante comunicava alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione a favore di altra Ditta; tale aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva, al più tardi, nel termine di trenta giorni, e quindi a decorrere dal 08.02.2009, nel qual caso il ricorso sarebbe ugualmente tardivo. La stessa restituzione della cauzione provvisoria, disposta con la citata nota del 08.01.2009, confermava ulteriormente la conclusione della procedura di gara. Deduce ancora il ricorrente che, a prescindere dal rinvio effettuato nella nota datata 08.01.2009 all’atto di aggiudicazione provvisoria o definitiva, in ogni caso il contenuto della stessa nota, non sarebbe ascrivibile a quello previsto dall’art. 79 c. 5 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto privo dei contenuti essenziali richiesti da tale norma, (estremi della deliberazione e dell’aggiudicataria), e ciò anche poiché, all’esito delle operazioni di gara, l’offerta di ben due concorrenti sarebbe risultata anomala. Il citato art. 79 c. 5 si limita tuttavia a prevedere che venga comunicata “l’aggiudicazione”, senza indicazione degli estremi dell’atto, né di specifiche informazioni relative al soggetto prescelto. Nel caso di che trattasi il ricorrente ha comunque avuto contezza di tale ultimo elemento, quanto meno a decorrere dal 10.02.2009, data della risposta all’istanza di accesso, con la quale l’Azienda Ospedaliera resistente ha comunicato il diniego dell’impresa BETA a consegnare copia della propria offerta. Nessun rilievo può essere attribuito al fatto che le due offerte classificate ai primi due posti sono risultate sospette di anomalia, in quanto già in data 29.10.2008, a seguito del procedimento di verifica, la commissione ha ritenuto le stesse congrue. Neppure è sostenibile che dalla nota datata 10.02.2009 non fosse desumibile che la Ditta BETA rivestisse la qualità di aggiudicataria; la stessa nota riporta massime giurisprudenziali che espressamente menzionano il diniego all’accesso all’offerta dell’impresa “risultata aggiudicataria”.

Il ricorso, inammissibile per tardività, è pure infondato nel merito.

Quanto al primo motivo, la commissione di gara non ha infatti integrato gli elementi valutativi previsti nel capitolato speciale, né li ha specificati in sub-criteri, limitandosi invece, prima dell’apertura delle offerte, a fissare criteri motivazionali, in conformità a quanto consentito nella versione dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/06 applicabile alla procedura per cui è causa. La Commissione non ha infatti ulteriormente articolato il punteggio da assegnarsi ad ogni criterio, ma si è invece limitata, prima dell’apertura delle offerte, a precisare sulla base di quali elementi avrebbe fondato i propri giudizi, nell’ambito dei punteggi minimi e massimi già indicati.

Infondato è anche il secondo motivo di ricorso. L’indicazione di sette parametri di valutazione da parte del capitolato speciale, per l’attribuzione di un totale di cinquanta punti, nonché la dettagliata fissazione dei criteri motivazionali da parte della commissione di gara, per l’attribuzione dei medesimi, comportano che il giudizio finale deve intendersi supportato da sufficiente motivazione, alla luce dei predetti parametri e criteri. (“Ai fini della legittima valutazione delle offerte presentate in occasione di una gara di appalto è sufficiente l’attribuzione di un punteggio numerico sulla base di criteri predeterminati e sufficientemente specifici, non sussistendo in capo alla Commissione l’obbligo di giustificare con espressa motivazione i punti attribuiti per differenziare le diverse proposte, dovendosi ritenere l’obbligo della motivazione soddisfatto dal solo voto numerico” T.A.R. Lombardia, sez. III, 25 febbraio 2008, n. 424).

Anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato. L’art. 76 D.Lgs. n. 163/06, in parte qua identico al precedente art. 24 D.Lgs. n. 157/95, nei casi in cui precisa che Amministrazioni, ove consentano la presentazione di varianti, devono verificare la conformità ai “requisiti minimi che le varianti devono rispettare”, non si riferisce al contenuto “minimo” delle varianti, ma a quello delle prestazioni richieste all’aggiudicatario nel capitolato speciale, che deve indicare in quali parti non può essere modificato dalle predette varianti. V. sul punto C.S. Sez. V 20.02.2009 n. 1019, secondo cui “la possibilità, prevista nella lex specialis, di proporre variazioni migliorative, significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante può subire modifiche, purché non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste per non ledere la par condicio. Nella specie, si è ritenuto che la prescritta conformità dell’offerta tecnica ai contenuti del progetto preliminare andasse intesa nel senso di rendere inderogabili i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici)”.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per tardività.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione al tenore non inequivoco delle comunicazioni della stazione appaltante

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione – dichiara il ricorso inammissibile per tardività

Spese compensate

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

********************, Presidente

************, Consigliere

***********, Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO