L'art. 23-bis fa riferimento ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti

L’art. 23-bis fa riferimento ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti

Lazzini Sonia

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La domanda inerente l’escussione della cauzione è formulata in via eventuale, nell’ambito della formale impugnazione degli atti consequenziali e connessi di esclusione dalla gara.

Questo a dimostrazione dell’accessorietà della garanza fideiussoria

Nel tentativo di paralizzare l’eccezione di tardività, parte ricorrente afferma erroneamente, con la memoria depositata il 5 novembre 2010, che la fattispecie non rientra tra quelle soggette al rito accelerato degli appalti, cosicché troverebbe applicazione l’ordinario termine di 30 giorni per il deposito del ricorso.

L’argomentazione difensiva trae spunto dal disposto del richiamato art. 23-bis che, laddove fa riferimento ai “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”, andrebbe interpretato restrittivamente, delimitandone l’ambito di applicazione ai soli atti dei procedimenti attinenti l’individuazione dell’aggiudicatario, mentre nella fattispecie la controversia investirebbe l’escussione della cauzione e non la (mancata) aggiudicazione dell’appalto.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

In disparte ogni considerazione circa la fondatezza giuridica di tale tesi, essa contrasta con i contenuti del ricorso giurisdizionale e con la sua stessa epigrafe, ove è chiaramente esplicitata la volontà di impugnare l’esclusione dalla gara, mentre la domanda inerente l’escussione della cauzione è formulata in via eventuale, nell’ambito della formale impugnazione degli atti consequenziali e connessi

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4373 del2 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

 

N. 04373/2010 REG.SEN.

N. 00832/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 832 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

 

per l’annullamento

del provvedimento n. 308/B.04/2010 del 26/3/2010 con il quale il Direttore Generale ha deliberato l’esclusione della Croce Ricorrente Torino S.r.l. dalla gara di appalto n. 60/B.04/2009 relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio trasporto pazienti dell’ASL TO1 di Torino per 36 mesi;

nonché di tutti gli atti presupposti, antecedenti, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. TO1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2010 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) L’Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) TO1 di Torino ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti per un periodo di 36 mesi.

La ricorrente Croce Ricorrente Torino S.r.l. presentava offerta relativamente al lotto 1 (“Trasporti interospedalieri ed RSA con ambulanza”).

Nella seduta pubblica del 10 marzo 2010, la Commissione di gara, in relazione all’esito del controllo della documentazione prodotta dai concorrenti sorteggiati, accertava che la ricorrente aveva presentato, in luogo dei certificati attestanti il regolare svolgimento di servizi analoghi a quello posto in gara, un’autocertificazione relativa allo svolgimento di servizi a vantaggio di privati, senza successivamente comprovare, come richiesto dalla legge di gara, l’impossibilità di conseguire il rilascio dei certificati predetti da parte dei committenti.

La Commissione stabiliva, in conseguenza, di escludere la ricorrente dalla gara.

Con provvedimento del 26 marzo 2010, il Direttore Generale della A.S.L. approvava i verbali delle operazioni di gara, disponendo, tra l’altro, l’esclusione della ricorrente e l’adozione delle conseguenti misure inerenti l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza.

2) Con il ricorso giurisdizionale in trattazione, Croce Ricorrente Torino S.r.l. impugna il menzionato provvedimento 26.3.2010, deducendone, nel contesto di un motivo di gravame formalmente unico, l’illegittimità “per sviamento di potere e illogicità della motivazione”.

Osserva la ricorrente che la verifica inerente il possesso dei requisiti di partecipazione avrebbe dovuto seguire l’aggiudicazione, come previsto dall’art. 23 del capitolato speciale d’appalto, anziché precederla.

Nel caso di servizi prestati a privati, inoltre, l’art. 20 del capitolato speciale d’appalto consentiva di sostituire i certificati di regolare esecuzione con una semplice dichiarazione del soggetto aggiudicatario e la mancanza dei certificati predetti, in ogni caso, non era individuata da alcuna disposizione della legge di gara quale causa di esclusione del concorrente.

3) Si costituiva in giudizio l’A.S.L. TO1, eccependo l’irricevibilità del gravame per tardività del deposito.

Con decreto presidenziale n. 561 del 16 luglio 2010, era respinta l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie presentata in via incidentale dalla ricorrente, non ricorrendo nella fattispecie i presupposti di estrema gravità e urgenza richiesti dalla legge.

Con memoria depositata in data 27 luglio 2010, l’Amministrazione resistente ha articolato le proprie difese, insistendo preliminarmente sull’eccezione di irricevibilità e contrastando nel merito la fondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 579 del 30 luglio 2010, è stata respinta l’istanza cautelare, in relazione ai profili di tardività del deposito eccepiti dalla difesa dell’Amministrazione.

In prossimità della pubblica udienza, le parti hanno depositato memorie difensive: l’A.S.L. si limita a richiamare il contenuto dei precedenti scritti difensivi e chiede la conferma del giudicato cautelare; la parte ricorrente introduce argomenti tesi ad escludere l’applicabilità delle disposizioni acceleratorie del processo amministrativo, sulle quali si fonda la provvisoria valutazione di irricevibilità formulata dalla Sezione.

Chiamato alla pubblica udienza del 18 novembre 2010, il ricorso è stato ritenuto in decisione; il giorno successivo è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 82/2010.

4) Va condivisa l’eccezione di tardività del deposito del ricorso formulata dalla difesa dell’Amministrazione.

Il ricorso introduttivo del giudizio, infatti, è stato notificato all’intimata Amministrazione in data 14 giugno 2010 e – come previsto dall’art. 245, comma 2-quinquies, lettera b), del d.lgs. n. 163/2006, vigente ratione temporis – doveva essere depositato nella segreteria del giudice adito nel termine perentorio di dieci giorni dal perfezionamento di tale notifica, quindi entro e non oltre il 24 giugno 2010.

Esso è stato depositato, invece, solo in data 14 luglio 2010, ben oltre il termine abbreviato di cui sopra.

La richiamata disposizione processuale prescinde, ovviamente, dalla natura dell’appalto oggetto della controversia e trova applicazione, perciò, anche nei casi in cui essa riguardi un servizio “escluso” ex art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (come nella fattispecie, ove si controverte circa l’affidamento di un servizio di trasporto di persone compreso nell’allegato II B del codice degli appalti).

Per tuziorismo, si evidenzia che il deposito del ricorso risulterebbe comunque tardivo anche nel caso in cui si individui (impropriamente) come termine iniziale la data del 17 giugno 2010 in cui si è perfezionata la notifica del ricorso nei confronti degli altri soggetti intimati (Croce Controinteressata One e Compagnia garante), nonostante gli stessi non rappresentino parti necessarie del giudizio avente ad oggetto l’esclusione dalla gara.

Identica diagnosi di tardività andrebbe formulata nel caso in cui (sempre impropriamente) si faccia riferimento alla legge processuale anteriore, ossia all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971 che, prevedendo la dimidiazione di tutti i termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso, comportava la riduzione alla metà (15 giorni) del termine per il deposito del ricorso introduttivo del giudizio.

L’accertamento del tardivo deposito del ricorso comporta la declaratoria di irricevibilità dello stesso.

5) Nel tentativo di paralizzare l’eccezione di tardività, parte ricorrente afferma, con la memoria depositata il 5 novembre 2010, che la fattispecie non rientra tra quelle soggette al rito accelerato degli appalti, cosicché troverebbe applicazione l’ordinario termine di 30 giorni per il deposito del ricorso.

L’argomentazione difensiva trae spunto dal disposto del richiamato art. 23-bis che, laddove fa riferimento ai “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”, andrebbe interpretato restrittivamente, delimitandone l’ambito di applicazione ai soli atti dei procedimenti attinenti l’individuazione dell’aggiudicatario, mentre nella fattispecie la controversia investirebbe l’escussione della cauzione e non la (mancata) aggiudicazione dell’appalto.

In disparte ogni considerazione circa la fondatezza giuridica di tale tesi, essa contrasta con i contenuti del ricorso giurisdizionale e con la sua stessa epigrafe, ove è chiaramente esplicitata la volontà di impugnare l’esclusione dalla gara, mentre la domanda inerente l’escussione della cauzione è formulata in via eventuale, nell’ambito della formale impugnazione degli atti consequenziali e connessi.

6) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la parte ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente le spese del giudizio che liquida forfetariamente nell’importo complessivo di euro duemila oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Alfonso Graziano, Referendario

L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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